最高法院92年度台上字第4016號刑事判決

裁判字號：最高法院92年台上字第4016號刑事判決

裁判日期：民國92年07月24日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十二年度台上字第四０一六號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年五月八日第二審判決（九十二年度上訴字第一七七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵緝字第一０三七號、九十一年度偵字第一八七九四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，自民國九十一年一月間某日起至同年三月十七止，每星期二次，連續在高雄市○○○路○號以每錢新臺幣（下同）三千五百元之代價，販賣予 曾曉光 吸用。上訴人又承前犯意與曾曉光基於販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，於同年二月初某日及三月初某日，上訴人與一名不詳姓名年籍之成年男子聯絡，約定分別以二千元及一千元之代價，交易第二級毒品安非他命，再由曾曉光於上址分別將一錢及少於半錢之第二級毒品安非他命各一包交付予該不詳姓名之男子，而共同販賣第二級毒品安非他命。上訴人另基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十一年四月二十五日晚間十一時許，在高雄縣鳳山市○○街○巷二之三號三樓之住處樓梯口，將第一級毒品海洛因一包（淨重一點三七公克、包裝重零點一八公克）販賣予 姚建為 。嗣姚建為交易完畢下樓離去之際，為警當場查獲，並於姚建為手中扣得上開海洛因一包，上訴人則趁隙逃逸。上訴人又承前述販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，與不詳姓名年籍綽號「賓仔」之成年男子基於犯意聯絡，由「賓仔」於同年八月十六或十七日晚上，前往約定地點，將五千元之第一級毒品海洛因一包交付予 陳玉彪 ，而共同販賣第一級毒品海洛因。同年八月十九日晚間十一時許，與不詳姓名年籍綽號「強仔」之成年男子基於犯意聯絡，由「強仔」前往高雄後火車站附近，將摻有咖啡因之第一級毒品海洛因一包交付予陳玉彪，而共同販賣第一級毒品海洛因等情。係以上開販賣第二級毒品之事實，業據上訴人於偵查及第一審調查時供證甚詳，核與曾曉光於偵審中供證之情節大致相符，復有查扣之安非他命一包為證，及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告一紙在卷可參。另警方於上訴人所經營之餐廳二樓扣得之吸食器一組及玻璃球一個，經送驗結果，均呈第二級毒品安非他命陽性反應，亦據證人即查獲警員 姜國榮 於偵查中證述在卷，並有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告二紙附卷可佐。而上訴人販入安非他命，交付予曾曉光，除扣抵曾曉光之薪水外，並可獲得從「一百」、「君仔」等人交付之安非他命中拿一部分出來吸食，及可以低於市價之價格購買安非他命之利益，亦據上訴人供承在卷，足認上訴人向「一百」、「君仔」等人購入安非他命確係為販賣所用，顯有販賣毒品營利之意圖甚明。又上訴人連續販賣第一級毒品之事實，亦據上訴人供證甚詳，核與姚建為、陳玉彪、證人即查獲警員姜國榮於偵審中供證情節大致相符。復有警方自姚建為手中當場查扣之白色粉末一包扣案可證。該白色粉末一包經送驗鑑定結果，確含第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局鑑定通知書一紙附卷可稽。又上訴人之0000000000號行動電話，確於九十一年七月初至同年八月二十日之間，和陳玉彪之0000000000行動電話門號有數次通話紀錄，有和信電訊股份有限公司回函暨所附通聯紀錄一份在卷可憑，足見陳玉彪證稱向上訴人購買海洛因，而以上開行動電話與上訴人聯絡，應為可採。依上訴人於偵審中所供，可知其向「一百」所購買之海洛因交付予姚建為，可獲得從中拿取一部分海洛因出來吸食或以低於市價之價錢向「一百」購買海洛因之利益，應認其主觀上有營利之意圖。並以上訴人所辯交付予姚建為海洛因並無營利意圖，且僅幫陳玉彪打電話聯絡「賓仔」及「強仔」，由他們自行交易，伊並未介入等語，為不可採取，亦於理由內詳予指駁說明。因而撤銷第一審關於此部分之判決，適用毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之規定，論處上訴人共同連續販賣第一級毒品及共同連續販賣第二級毒品等罪刑，已詳述其所憑之證據及其認定之理由。經核所為論敘均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背證據法則等違法情形存在。上訴意旨略以：伊係與曾曉光共同購買安非他命，因量大可以較便宜之價格購得，伊並無營利之行為；曾曉光供稱未向該不詳姓名男子收取販賣之金錢，則上訴人是否有販賣之事實，事實尚未明確。伊係受姚建為之請求才協助其向「一百」聯絡表示欲購買毒品，完全無營利之意圖，而伊僅代陳玉彪聯絡「賓仔」及「強仔」，更欠缺販入、賣出之行為，自與販賣罪之要件不合，上訴人雖有些微得利之事實，但非主動求得，自無主觀犯意，不能以販賣罪相繩等語。並未依據卷內訴訟資料，對原判決究竟如何不適用法則或適用不當為具體之指摘，徒憑己見，仍執陳詞，就原判決已說明事項，或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，均不得據為第三審上訴之合法理由。其就販賣第一、二級毒品部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人因轉讓第二級毒品部分，不服原審判決，於民國九十二年六月二日提起上訴，並未敘述理由，嗣後僅就販賣第一、二級毒品部分補提上訴理由，對轉讓第二級毒品部分，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十二年七月二十四日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年七月二十八日
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