最高法院92年度台上字第4044號刑事判決

裁判字號：最高法院92年台上字第4044號刑事判決

裁判日期：民國92年07月24日

裁判案由：貪污等罪

最高法院刑事判決九十二年度台上字第四○四四號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人甲○○即被告選任辯護人林益輝律師上訴人乙○○即被告選任辯護人 梁宵良 律師右上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年四月二十三日第二審判決（九十一年度上訴字第一七九八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第六二八六號、第七四三三號、第七八三八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定：上訴人即被告甲○○係台中縣龍井鄉竹坑村村長，負責辦理龍井鄉公所交辦之業務，並綜理村辦公室各項事務。緣亞洲水泥公司於民國八十八年間因儲煤廠延期遷移，影響龍井鄉竹坑村之環境，乃捐助龍井鄉竹坑村新台幣（下同）一百二十五萬元回饋金，作為該村建設基金，並匯入龍井鄉公所公庫內。甲○○遂向龍井鄉公所申請使用該基金，購買龍井鄉竹坑村之社區廣播系統及文康廣播器材，而由龍井鄉公所於八十八年四月十四日，簽准由龍井鄉公所民政課採購社區廣播系統及文康廣播器材等設備，再由龍井鄉公所於八十八年十二月十日，發文改由竹坑村村辦公處購置前開設備。甲○○職司處理前項設備之採購，竟為使達立電氣工程行及高立電器工程有限公司負責人之上訴人即被告乙○○順利標取該設備採購工程（下稱本件採購工程），意圖影響決標價格使其他廠商不為價格之競爭，乃與乙○○基於共同犯意之聯絡，由乙○○聯絡不知情之快通通信行負責人 廖啟安 提供擴大器等器材部分約十一萬元之報價金額，加上乙○○自行提供電纜線部分之報價金額後，製作快通通信行之估價單參與比價競標（關於以快通通信行名義製作估價單部分，已得廖啟安之允許。），乙○○另外取得不知情之拓誠水電工程有限公司（下稱拓誠公司）負責人 陳啟智 同意，由其填製拓誠公司之估價單一紙，使估價高於快通通信行之估價，參與比價競標，復由甲○○先行製作曜陽水電工程有限公司（下稱曜陽公司）之估價單一紙，估價之金額也高於快通通信行之金額，再傳真予不知情之曜陽公司負責人陳總任供其蓋章，而後將估價單送回甲○○參與比價競標，甲○○、乙○○二人即以此方法使曜陽公司與拓誠公司不為價格之競爭，以求配合由快通通信行得標。甲○○明知其未實際訪價，僅以上述三家估價單進行形式上之虛偽比價作業，即決定由快通通信行以四十一萬五千六百七十元得標，影響該工程之決標價格等情。因而維持第一審均論處甲○○、乙○○以共同意圖影響決標價格，而以其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭罪刑之判決，駁回甲○○、乙○○及檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、政府採購法第八十七條第四項係規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」，是該罪之犯罪構成要件，須行為人有以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成促使廠商不為投標或不為價格之競爭之結果，始得成立。若行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標之行為，則出借名義或證件之廠商，本身既無參與投標或競價之意思，行為人自無促使該廠商不為投標或不為價格競爭決意之可言，則與政府採購法第八十七條第四項之犯罪構成要件不相符合，此觀政府採購法第一百零一條第一款就機關辦理採購，發現廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，僅應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報而已，對該借用他人名義、證件投標及容許他人借用本人名義、證件參加投標者，並無科處刑罰之規定，且政府採購法第八十七條於九十一年二月六日始在不變更該條第四項內容之情形下，復增列第五項，規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」，足徵修正前之政府採購法第八十七條第四項，並未涵蓋廠商借牌陪標之行為在內甚明。本件原判決既認「本件採購工程之招標，係以邀請二家以上廠商比價之方式辦理，被告乙○○商得拓誠公司及快通通信行之同意，以該二家廠商之名義提出估價單比價，另外被告甲○○則提出無意比價之曜陽公司之估價單參與比價」等情（見原判決第四頁第十行以下），如果無訛，甲○○、乙○○應係借用他人名義或證件參與本件採購工程之投標，依首開說明，甲○○、乙○○所為與政府採購法第八十七條第四項之犯罪構成要件並不相符，且其等行為係發生在政府採購法第八十七條第五項增訂之前，依罪刑法定原則，自亦不成立該條項之罪。原判決竟認甲○○、乙○○共同觸犯政府採購法第八十七條第四項之意圖影響決標價格，而以其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭罪，自有適用法則不當之違法。㈡、原判決以乙○○用快通通信行之名義標取本件採購工程之後，均依約完成該工程，未見有何瑕疵，或從中獲取不法之利益，雖乙○○因此得以快通通信行之名義取得承包該工程之權利，且於完工之後依約取得工程款，然此係其依法應得之報酬，尚難認為係不法利益，故亦不能認甲○○有圖利於乙○○之犯行等情（見原判決第十二頁第六行以下）。惟經台灣區電氣工程同業公會研究顧問 陳淵貴 於九十一年二月四日會同檢察官等人勘驗本件採購工程後，以台灣區電氣工程同業公會台中辦事處九十一年三月五日台區電程會中字第０二五號函所檢送之現場會勘紀錄，已載明：本件採購工程係於八十九年四月間施工，經詢問經銷商電纜線單價每公尺為一０．八九元等語（見九十年度他字第二一一六號卷第二二八頁、第三０三頁、第三０四頁），而依卷附乙○○所提出經甲○○批示採用之快通通信行估價單所載，其電纜線單價則高達二十三元（見同上他字卷第五十頁），甲○○並稱其有訪價（見第一審卷第七十頁、第一四七頁），則快通通信行之估價單所估電纜線單價是否遠比市價為高？乙○○是否故予高估？甲○○是否知情而仍予批示採用？此皆攸關甲○○、乙○○二人能否成立本件圖利罪責，原審未予究明，遽行判決，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈢、本件甲○○始終否認其有事先與乙○○以虛偽比價之方式，使乙○○得以快通通信行之名義標取本件採購工程之犯意聯絡，而於法務部調查局航業海員調查處台中站調查時，乙○○已供稱：「（八十九年間，你有無提出台中縣龍井鄉竹坑村廣播系統及文康廣播器材……之估價單給竹坑村長甲○○？詳情為何？）八十九年間某日甲○○通知我表示有一個廣播系統工程要發包，請我先估價，我將估價單給甲○○後，表示我願意做本工程，希望本工程可否給我做，但甲○○表示需要數家公司來比價，不能直接給我做，我為提高得標之機率，打電話找拓誠公司負責人陳啟智表示要向他借牌來參加比價，陳啟智表示沒空處理，讓我自行處理即可，我在打過招呼後，即自行製作拓誠公司估價單，……估價單製作完成後我請公司水電師父將拓誠公司之估價單送交村長甲○○，並交代水電師父估價單是拓誠公司的。」等語（見同上他字卷第二二六頁反面、第二二七頁），另曜陽公司負責人陳總任亦證稱：「（前述估價單是否為甲○○主動找你報價，才由你交給甲○○？詳情為何？）……該村長（甲○○）僅將填好報價及空白之估價單傳真給我，要求報價並詢問是否可再報較低價格，但未要求報多少」等語（見同上他字卷第一三九頁正、反面），苟乙○○、陳總任上開供證無誤，乙○○與甲○○間就本件採購工程之不實報價似無犯意聯絡，而甲○○亦無要求曜陽公司陳報比拓誠公司、快通通信行所報價更低價格之意思。原判決對前開有利於甲○○、乙○○之供詞不加採納，復未說明其理由，並有判決理由不備之違法。甲○○、乙○○及檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認原判決關於甲○○、乙○○部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年七月二十四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年七月二十九日
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