裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第2925號刑事判決
裁判日期：民國96年09月19日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第2925號上訴人即被告甲○○指定辯護人扶助律師 陳殷朔 律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣士林地方法院95年度訴字第1178號，中華民國96年6月7日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第11204、11960號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國83年間，因違反肅清煙毒條例案件，經原法院以83年度訴字第958號判處有期徒刑2年，嗣由本院以83年度上訴字第6756號駁回上訴確定，於86年8月14日假釋出監；又因84年間違反同條例案件，遭撤銷假釋，並經原法院另以84年度訴字第953號判處有期徒刑3年6月確定，經與前案假釋前所餘殘刑接續執行之結果，於92年4月27日縮短刑期期滿執行完畢。詎仍不知悔改，因不滿乙○○於95年8月底向其借款不成後對外揚言將對其不利，遂萌生殺害乙○○之犯意，於95年9月1日晚間7時許，持前受自稱「李秀南」之成年男子寄藏具有殺傷力之美國BERETTA廠製92FS型口徑9mm制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號）1把（含彈匣1個）及口徑9mm制式子彈13顆、直徑約8.9mm金屬彈頭之土造子彈3顆（共16顆，其中2顆經鑑定不具殺傷力)至臺北市○○區○○街2段296巷1號1樓之「清茶館」，見乙○○坐在「清茶館」內餐桌前，竟即舉槍朝乙○○作勢射擊，乙○○見狀閃避與阻擋不及，仍遭甲○○持前開手槍扣發扳機3次，其中僅1顆子彈順利擊發，並由乙○○背部左側射入，向右下貫穿肺部、肝臟及胸椎，致乙○○受有右下肺穿刺傷、右橫隔穿刺傷、肝臟大量出血及第10胸椎穿透傷等之傷害，其餘各發子彈則因故未能射出。甲○○於乙○○中彈倒地後，為確認乙○○是否中彈，尚持前開手槍，以槍柄敲擊乙○○頭部後，始逃離「清茶館」。嗣乙○○之堂弟 陳相志 進入「清茶館」見乙○○倒臥在地，報警將乙○○送醫急救後，乙○○下半身仍因第10胸椎穿透傷致癱瘓，無法行走，惟倖免於死亡。嗣員警獲報趕往現場，處理遺留之彈殼及彈頭各1顆，並詢問陳相志及「清茶館」負責人 鄭婌珠 後，得悉甲○○即持槍射殺之行為人，始查悉全情。（甲○○所涉未經許可寄藏手槍部分業經撤回上訴而告確定）
二、案經乙○○訴由臺北市政府警察局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟均經被告、辯護人及檢察官於本院審理時表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○對於持前開手槍擊發子彈射中被害人乙○○，致乙○○受有事實欄所述之傷害等事實坦承不諱，惟矢口否認涉有殺人之犯行，辯稱：是被害人先對外放話要對伊不利，才基於防衛目的攜帶槍、彈，到「清茶館」內舉槍先朝上，怕被害人身上有兇器，叫被害人不要動，想問被害人為何不借他錢就要殺伊，但被害人卻突然站起來，伊槍有往下比向被害人，因受驚嚇，才不小心擊發，且只開一槍，並無殺人故意云云。辯護人則另以：被告欲往「清茶館」喝茶時，突見被害人在店內，為避免被害人傷害被告，才在被害人未備妥時，持槍朝被害人非要害處開槍，被告僅有傷害故意，並無殺人故意云云，為被告辯護。然查：
(一)被告於95年9月1日晚間7時許，持前述具殺傷力之手槍、子彈至「清茶館」內，隨即手拿槍指向被害人乙○○，並擊發1顆子彈射中被害人乙○○，被告在被害人中槍後尚持槍柄敲打被害人頭、臉部等情，業據被告於偵查、原審及本院審理時自白不諱，核與被害人乙○○指訴之情節，及證人即「清茶館」負責人鄭婌珠迭於警詢、偵查及原審審理時證稱：被害人在店內消費時，伊先聽到1聲：「幹」，再聽到槍聲，就見到被害人倒在地上，並見被告隨後離開店內（見偵字第11204號卷第9-10頁、第115頁，原審卷第121頁）；於偵查中證稱：被告離開清茶館前，有拿槍打被害人頭部，並說「幹」就離開等情（見同上偵查卷第115頁），證人即槍擊當時適在「清茶館」門外，正準備返回店內之陳相志在偵查及原審審理中所述：在店門口有聽到1聲槍響，進茶館後看到被告拿槍敲打被害人頭部，並罵聲「幹」才離開等語（見同上偵查卷第110-111頁，原審卷第125-126頁）均相符合。
且員警嗣於現場查獲之遺留彈殼及彈頭各1顆，經鑑定後，彈殼上檢出之血跡DNA微物跡證，亦與被害人之DNA-STR型別相同，該遺留彈殼亦和被告寄藏之制式手槍及制式子彈口徑相同，堪認被告此部分自白與事實相符。
(二)又被告持槍射出之子彈係由被告背部左側射入，向右下貫穿肺部、肝臟及胸椎，致乙○○受有右下肺穿刺傷、右橫隔穿刺傷、肝臟大量出血及第10胸椎穿透傷，下半身並因胸椎穿透傷致癱瘓，無法行走之傷害等情，除經被害人陳述甚明外，亦有卷存馬偕紀念醫院乙種診斷證明書及該院95年9月22日馬院醫外字第0950003150號函附之病情說明與病歷資料可按（見偵字第11204號偵查卷第127-269頁、偵字第11960號偵查卷第38頁）。
(三)至被告何以持槍射擊被害人？據被告陳稱：被害人於95年8月底向伊借錢遭拒，懷怨對外揚言要對伊不利，並曾到被告常出入之地方找被告不著等情，此並為被害人於偵訊時所肯認（見同前偵查卷第122頁），證人陳相志於偵查及原審審理時，亦證稱確曾聽說過被害人不悅，對被告放話，並堵過被告不著之情（見同前偵查卷第111頁，原審卷第127頁）。
可見本件係起因於被害人向被告借錢遭拒，乃懷怨對外揚言要對被告不利，引起被告不滿而先發反制，此應為被告槍殺被害人之犯罪動機所在。又被害人與被告乃相識20餘年之舊識，被害人向來比較常去「清茶館」，被告則常往來另一間茶館，證人鄭婌珠於警詢中亦證稱：只見過被告進入店內1次等語，足見被告與被害人平素並不往來於同一間茶館，此並為該2人所不爭，是被告對被害人經常出入之場所當有一定之認識，參以被告自承：伊因為被害人放話要伊死，故攜帶槍、彈在身，且已經躲2、3天了，不願再閃避被害人，才攜槍、彈進入「清茶館」，並故意靠近被害人僅2、3公尺之距離等語（見原審卷第15頁、第181頁），益徵被告應係出於不滿被害人對外放話之舉，為求洩憤，而至其所知被害人可能出入之茶館尋仇，堪可認定。
(四)被告雖辯稱伊係出於防衛，才攜帶槍、彈到「清茶館」，至於舉槍是叫被害人不要動，要找被害人理論，因被害人突然站起來，伊受驚嚇，才不小心擊發云云，然查，被害人於95年9月1日晚間至「清茶館」消費時，係坐靠茶館進門右側，茶館大門在被害人左側，當時所坐位置能看到大門；被告持槍進入「清茶館」後，並沒有與被害人對話，隨即舉槍指向被害人，被害人見狀意圖閃避及甩開被告手槍不成，即遭被告壓制，並朝被害人背部開槍等情，已據被害人於偵查及原審於 愛德 療養院就地訊問時（按被害人因下半身癱瘓，不能到庭，由審判長赴愛德療養院就地訊問，訊問時由檢察官與辯護人進行詰問，被告對該筆錄所載之證言之證據能力並不爭執）證述綦詳（見同前偵查卷第123-124頁，原審卷第165-168頁），被害人並於原審就地訊問時更證稱：被告進到店內後，沒有講話，只稱：「幹你娘，你再跑啊」，就開槍，有開第2、3槍，但只有扣扳機聲音，沒有子彈擊發等語（見原審卷第165、168頁），被告於本院行準備程序時亦供承係持槍近距離(約1、2步)對準被害人(見本院卷第29頁反面)，參以被告係持槍由被告背部左側射入，向右下貫穿肺部、肝臟及胸椎，致乙○○受有右下肺穿刺傷、右橫隔穿刺傷、肝臟大量出血及第10胸椎穿透傷等傷勢以觀，可見被告持槍進入清茶館旋即靠近被害人所坐位置，並舉槍指向被害人，當被害人意圖閃避及甩開被告手上所持之手槍時，被告隨即朝被害人左背部由上向下射擊，斯時被害人應尚未完成站立動作，否則子彈應不致於由上往下貫穿。倘如被告所辯，其曾出於自衛目的，喝令被害人「不要動」，該音量勢應足以恫嚇在場之人，則同在店內之鄭婌珠或正在店門口之陳相志當能耳聞，但證人鄭婌珠、陳相志於原審審理時皆證稱：並未聽見被告進入「清茶館」店內後有與被害人交談，也未聽到有爭吵或有人喝令不要動或不要站起來的聲音等情（見原審卷第123、127頁），而證人鄭婌珠在案發時僅先聽見有人罵「幹」，才聽到槍聲乙節，亦如前所述，是不論在場遭槍擊之被害人，或在近處耳聞案發歷程之證人鄭婌珠或陳相志等，均一致肯認被告到「清茶館」後，除咒罵被害人外，即直接舉槍朝被害人射擊，並無任何試圖尋被害人理論之言行。又如依被告所辯，其會因喝令被害人不要動，被害人不從站起來就受到驚嚇而不經意扣下扳機，可推知當時被告在被害人對外放話期間，對彼之一舉一動應當甚為恐懼，唯恐被害人隨時持兇器對其不利。但被告卻到被害人經常出入之「清茶館」內，見到被害人行跡，卻不思閃避，反入內舉槍逼近被害人身旁，顯見其尋仇報復之動機甚明。況倘如被告所述，係不慎造成槍枝走火，何以其於被害人中槍之後全無驚慌、察看被害人傷勢並送醫急救之舉，還自承其為確定被害人有無中槍，上前以槍柄擊打被害人頭、臉部，並咒罵「幹」字才離開，若非被告刻意持槍射殺被害人以求洩憤，何以如此？參酌被告係因不滿被害人放話，而到「清茶館」找被害人尋仇，已如前述，且被告在近距離內除對被害人開1槍擊發外，更連2次追扣扳機，是被告辯稱因受驚嚇而在無意識下擊發子彈之說，已難盡信屬實。而槍枝威力強大，可輕易取人性命，以被告之年齡及智識程度應知之甚詳，被告擊發之子彈更朝被害人胸腔背面易致命之部位射入，依此等犯案動機、下手經過情形研判，被告行兇當時確有殺人故意，至為灼然。
(五)至於被害人在95年9月5日警詢時證稱：被告當時開2槍等語及證人鄭婌珠、陳相志證稱只聽到1聲槍響等語，均與被害人在原審就訊時證稱：只聽到1槍，之後有2、3槍扣扳機但沒有擊發之聲音等情稍有不一，惟被害人接受警詢是由員警 黃添財 以電話訪談方式，詢問在醫院加護病房接受治療之被害人，有卷存該次電話錄音譯文為證（見同前偵查卷第62-63頁），而一般人因傷在加護病房接受特別照護、治療，其傷勢之嚴重或治療過程中感到之不適，難免影響其記憶、重述之能力，嗣後傷勢趨緩，重拾記憶，乃屬常情，且被害人亦於原審陳明：警詢中所述係因尚在加護病房急救，記不清楚，今日所言是拼湊出的等語無誤（見原審卷第168-169頁），自應認彼於原審訊問時所證被告開槍與扣扳機之情節較為可信；另本件槍擊案發時，被害人僅距被告2、3公尺，相對而言，證人鄭婌珠則距離被害人至少有5、6公尺遠，此為鄭婌珠所陳明，陳相志更在「清茶館」門外，則證人鄭婌珠、陳相志只聽到槍枝擊發子彈之聲響，未耳聞被告其餘2次扣扳機但未發彈之聲音，諒因子彈經槍枝擊發，本較單純空扣扳機之聲音響亮的緣故，均不足以推翻前開被害人證述之可信性，以及本院前述對被告犯行經過之認定。
(六)另辯護人為被告辯稱：被告於擊發1顆子彈並命中被害人之背部左側後，即未再射擊第2發子彈，改以槍柄敲被害人頭部，足證被害人未死亡而能存活至今，純係因被告當時因己意中止並防止結果發生所致，應符合中止犯減刑之規定云云。按已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑，刑法第27條固定有明文。是中止犯減刑之適用，係行為人在自由情況下，出於自我之意願而中止其行為之實行，或行為人之實行行為已完成，但出於己意積極防止結果之發生，且使實行行為果真未發生結果，始足當之。查本件被告開槍擊中被害人背部左側後，已致被害人胸腔及腹腔大量出血，此有馬偕紀念醫院95年9月22日馬院醫外字第0950003150號函在卷可稽（見偵字第11204號偵查卷第127頁），如未經即時救治，勢必無法挽回性命，即被告雖射擊被害人1槍，但已使被害人達於致命之程度，然被告於被害人中槍後，並未為任何救護行為，反以槍柄擊打被害人頭、臉部，並咒罵「幹」字才離開，嗣被害人係因證人陳相志報警送醫救治，始能倖免於死，顯見被告並未有何出於己意積極阻止死亡結果發生之行為，是辯護人所辯被告於開1槍擊中被害人後，即自行停止再射擊被害人乙情縱令為真，亦與刑法第27條所謂之中止犯不符，自無難依該法條減輕或免除其刑，併此敘明。
(七)綜上，被告及辯護人上開辯解，均為卸責之詞，實無足採，被告殺人未遂犯行已堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告前有事實欄所載有期徒刑執行完畢之前科，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之殺人未遂罪，為累犯，依法應加重其刑。另被告已著手於殺人犯行之實行，惟幸未致被害人生死亡之結果，其犯罪尚屬未遂，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂之刑度減輕其刑，並先加後減之。原審適用刑法第271條第2項、第1項、第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項第1款，審酌被告前曾因犯罪受有期徒刑之執行，素行不良，詎仍不知悔改，僅因不滿被害人乙○○對外放話將對其不利，未依循正當合法途徑謀求救濟，即在茶館之公眾得出入之場所內，開槍射擊已相識20餘年之被害人，雖幸未造成被害人死亡之結果，被害人尚且為被告請求從輕量刑，惟考量被告所為惡性非輕，對社會治安戕害甚巨，並致被害人下半身癱瘓，身心受創嚴重，日常生活作息亦受重大影響，彼固因時間經過心情轉為平靜而捨怨憎之情，然本院究不能無視於被告犯行違背法紀之惡性與肇生損害之事實，加以被告迄今仍矢口否認有殺人故意，又自稱已委託友人代其向被害人謀求和解云云，但據被害人證稱被告方面全無和解之舉等語，有原審訊問筆錄在卷可稽（見原審卷167頁），難認被告有真切之悔意等一切情狀，量處有期徒刑拾年。並說明扣案之美國BERETTA廠製92FS型口徑9mm制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號）1把（含彈匣1個），及扣案試射後所餘具殺傷力之口徑9mm制式子彈6顆、直徑約
8.9mm金屬彈頭之土造子彈2顆，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，併予宣告沒收。至於被告原所寄藏之16顆子彈，除上述應予沒收者外，另扣案後經試射鑑定具殺傷力之口徑9mm制式子彈4顆、直徑約8.9mm金屬彈頭之土造子彈1顆，以及被告槍殺被害人時已擊發之口徑9mm制式子彈1顆，原雖亦屬違禁物，然於試射鑑定或被告犯罪時皆已擊發，不具有子彈之完整結構，失去其效能，堪認現已不具殺傷力，連同扣案經鑑定本不具殺傷力之口徑9mm制式子彈2顆，均不予宣告沒收。經核認事用法俱無不合，量刑亦屬允當。被告上訴仍執陳詞否認有殺人犯意，並以其願賠償被害人100萬元，請求從輕量刑云云。惟被告確有殺人犯意已如前述，且被告雖表示願賠償被害人100萬元，然迄今仍在協調，尚未給付，業據被告於本院供述甚明（見本院卷第50頁），而原審就被告尚未賠償被害人部分，已為審酌，並無明顯失出，是被告上訴，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中華民國96年9月19日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官李釱任法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳玉華中華民國96年9月19日附錄本案論罪科刑之法條刑法第271條第2項、第1項殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。