裁判字號：臺灣高等法院96年重再字第38號民事判決
裁判日期：民國96年09月19日
裁判案由：遷讓房屋
臺灣高等法院民事判決96年度重再字第38號再審原告丁○○○兼訴訟代理人 王茲林 再審被告乙○○
丙○○
甲○庚○○己○○共同訴訟代理人 高亘瑩 律師上列當事人間遷讓房屋事件，再審原告對於中華民國96年1月9日本院93年度重上字第325號確定判決提起再審，本院於96年9月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審被告乙○○、丙○○、甲○、己○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列事由，爰依再審原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件再審原告主張本院93年度重上字第325號確定判決（以下簡稱原確定判決）有下列之再審事由：
㈠原確定判決適用法規顯有錯誤：
⒈門牌號碼台北市○○區○○里○○街○段○○○號、同前號後棟
與197號3棟房屋（以下簡稱系爭房屋）連同台北市○○區○○○○段216、216-1、217、218、219、219-1地號土地（下稱系爭土地），原係再審原告之被繼承人 王林樞 與再審被告之被繼承人 王清標 於日治期間所合資購買，並共同經營 王如春 商店，系爭土地部分信託登記予王清標名下，系爭房屋則約定由王林樞使用，雖未為所有權登記，然其自日據時代即已占有系爭房屋，並於民國35年10月1日設籍，以所有之意思開設王如春商店繼續占有，至45年間贈與交付再審原告設立新如春商店繼續占有，迄53年再審被告提起刑事告訴後仍繼續和平占有中，暨至91年再審被告提起無權占有訴訟，計算各時點，再審原告已分別和平占有56年（35年至91年）、46年（45年至91年）及38年（53年至91年），故依法已取得占有，且依證人 吳欽邦 之證言亦可推證再審原告之被繼承人王林樞確係有權使用系爭房地。而臺灣高等法院檢察署檢察官（以下簡稱高檢署）53年度議字第667號處分書因年代久遠，原保存機關已銷毀，並未留存，故僅保有影本而無法提出原本或正本，然通知證人及再審原告之傳票則為正本，且為再審原告持有中，足證該處分書之真正。再審被告雖爭執該文書形式之證據力，而原確定判決亦曾向作成機關函調卷證，惟未調得卷證，卻未請作成機關就該處分書陳述其真偽，即認再審原告抗辯系爭房地為王林樞、王清標合資購買非屬實情，有違民事訴訟法第355條第2項規定，其適用法規顯有錯誤。
⒉損害賠償係以房屋為準，並無加計土地計算之法則，系爭房
屋容積為500%以上，致雙方無法加蓋使用，並非再審原告加害於再審被告之損害，再審原告無從取得系爭房屋全部容積之利益。又系爭199號房屋後棟為3層樓建築，縱再審原告無權占有1樓，然其2、3樓為再審被告占有，因年久失修，早已塌陷致1樓亦無法使用，是以縱有損害亦係因2、3樓倒塌不修所致，再審被告自無從向再審原告請求損害賠償。另199號1樓僅占用三分之一土地，縱需計算相當於租金之不當得利，亦應以三分之一計算，然原確定判決卻以全額計算，其判決理由即與事實不符，顯有違背填補損害之原則，及民法第953條之規定。
㈡再審原告發現未經斟酌之證物：
⒈台北市建成地政事務所93年1月6日北市建地三字第09231951
800號函（以下簡稱建成地政事務所函）原已存在，因再審原告年邁遺忘，至今始發現。該函答覆系爭建物相關之申辦保存登記原件已不存在，可證系爭房屋之記載有疑議，再審被告並非真正之所有權人，再審原告並非無權占有。
⒉再審被告於起訴時主張系爭199號房屋未經登記，且其嗣後
所提639號建物登記謄本並無199號門牌之記載。而219地號總面積為535平方公尺，扣除安西街40號面積64.82平方公尺、安西街42號面積64.45平方公尺、安西街44號面積66.7平方公尺後，剩餘面積為339.03平方公尺，與原確定判決認定系爭199號房屋前後棟占用219地號之面積為376.59平方公尺並不相符。而219地號總面積535平方公尺，扣除639建號之登記面積511.59平方公尺後，剩餘面積為23.41平方公尺，何能容納上開安西街40、42、44號房屋？則上開土地與建物所占用面積既不相符，登記機關如何完成登記？且建物登記謄本上又無系爭199號房屋之記載，如何證明系爭199號房屋之所有權歸屬及確實面積？另系爭197號房屋係再審原告和平占有期間於70年4月15日登記，再審被告之被繼承人王清標並未占有系爭197號房屋，台北市建成地政事務所竟回覆原始資料已遺失，顯有登記不實。而系爭199號房屋於起訴時登記簿並無登記，係再審被告起訴後，第二次測量時由張姓測量員進行補登記，登記案件之原件並不存在，復無記載地址，且房屋登記面積超過土地面積，足證台北市建成地政事務所並未就土地及建物為正確之登記，則原確定判決依此錯誤登記而為判決，即有可議，上開函文如經斟酌，再審原告必可受較有利之裁判等情。
爰依民事訴訟法第496條第1項第1款及第13款規定，提起本件再審之訴，請求將原確定判決廢棄，並駁回再審被告第一審之訴及假執行之聲請之判決。
三、再審被告則以：㈠再審原告係以原確定判決取捨證據、認定事實之職權行使為
指摘，而未具體表明如何不適用法規、適用法規不當、或民事訴訟法第496條所列各款之情形，其再審自難認為合法。
㈡再審原告爭執面積之問題，業經原審歷經數年勘驗，並經再
審被告協議減縮面積爭議，並為再審原告所不爭執而協議，現再以此爭點為再審理由，顯違反程序原則。
四、再審原告主張原確定判決有前揭適用法規顯有錯誤，及發現建成地政事務所函之新證據，經斟酌後得受較有利之判決，而有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款之再審事由云云，惟為再審被告所否認，並以前揭情詞置辯，查：
㈠民事訴訟法第496條第1項第1款部分：
⒈關於再審原告占用系爭房地是否有正當權源部分，依原確定
判決理由五㈠記載：「⑶查系爭197號房屋登記之所有權人為王清標之繼承人 王素玉 、 王嬌玉 ．王 李阿心 、乙○○，而系爭土地亦登記為王清標或王清標之繼承人王素玉、王嬌玉、王李阿心、乙○○等人所有，此有台北市建物、土地登記謄本在卷可稽（原審卷㈠第11頁、第12頁，第147頁─第156頁）；另系爭199號前、後棟房屋之範圍與面積，據台北市建成地政地政事務所之地政人員於原審囑託現場丈量時表示，其現狀面積與台北市○○區○○段3小段639建號登記之1樓面積相符等語，此有勘驗筆錄在卷可稽（原審卷㈠第227頁），而台北市○○區○○段3小段639號之建物登記簿謄本記載所有權人為被上訴人（按係指再審被告，下同）乙○○之被繼承人王清標，此有該建物謄本在卷可稽（原審卷㈠第246頁）。按「文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正。」民事訴訟法第355條第1項定有明文，本件系爭房屋（系爭197號房屋即627建號；系爭199號前、後棟房屋即639建號），依公務員所製作之建物登記簿謄本既均記載為被上訴人之被繼承人王清標所有，依上開法條規定，自應推定為真正，上訴人（按係指再審原告，下同）迄今均未提出證據證明該文書為虛偽不實，則其等抗辯系爭房屋非被上訴人所有云云，應不足採。⑷上訴人雖舉證人吳欽邦於台灣台北地方法院53年不字第283號偵查案件中證稱：「系爭房屋，由何人標買，我不清楚，惟知王如春商店曾欠案外人三井公司貨款，故三井公司要求就此房屋設定抵押權供為該債務之擔保，聲請人（即王清標）之父親於死亡前曾經陳明王如春的房子只能給他們2人（指聲請人及上訴人戊○○之父王林樞），不能分給別人」等語，而抗辯系爭房地為上訴人之父王林樞與被上訴人乙○○之父王清標所合買，伊等非無權占有云云。然觀之證人吳欽邦之上開證詞並未提及王清標及王林樞有合資購買系爭房地之事實；又王清標及王林樞之父親雖曾表示系爭房屋只能分給王清標、王林樞2人而不能分給別人等語，亦可能為兩造祖父基於傳統父權體制一廂情願之說法，蓋若系爭房地係王清標及王林樞所合資購買，其等即為所有權人，即無由其等長輩決定分給何人之必要，是縱認兩造祖父曾有上開說法，亦不能以此認定王清標及王林樞有合資購買系爭房地之事實；況王林樞死去世後，上訴人並未將系爭房地列入王林樞之遺產清冊中乙節，為上訴人所不爭執，若系爭房地為其等合資購買，上訴人何以未將之列入遺產處理，此顯有違常理，益證上訴人抗辯上開合資購買乙節，並非屬實。⑸上訴人另抗辯：王林樞及王清標生前所購之其他土地均係由其等均分，可見系爭房地亦係其等所合資購買，伊等非無權占有云云。惟查，王林樞及王清標生前所購之其他土地固由其等均分，然並不能據此推論系爭房地亦係由其等所合買；況系爭房地若係由其等所合資購買，何以與其他土地之處理方式不同，由此反而可推論系爭房地非由王林樞及王清標所合買，是上訴人此部分之抗辯，應非可取。⑹上訴人又抗辯：日治期間，系爭房屋權利義務之行使，諸如電話架設、解除租賃之意思表示、強制執行之聲請、擔保取消之決定，火災保險費及稅金之繳交均由王林樞任之，可見伊等占有系爭房地權源係源自王林樞，並非無權占有云云。惟查，依上訴人提出上證5─上證13之催告書、回答書、執行開始執行書、強制執行停止決定、擔保取消決定、擔保取消決定申立、供託書下附願等，均係以王清標名義為之，有上開文書資料在卷為證（本院卷㈡第130頁─第161頁），另系爭房屋火災保險契約之締約人亦係王清標，此有火災保險單可稽（本院㈡第163頁、第164頁），另依上訴人提出之繳稅收據中，其中由王清標所繳納者即有8紙，此有繳稅收據在卷可稽（本院卷㈡第166頁─第170頁），雖上訴人亦提出王林樞繳稅之收據2紙，然由該收據並無從得知是否與系爭房屋之課稅有關，自不能僅依該2紙收據即認其等有合買之事實；再者，若系爭房地由王林樞與王清標合買並為其等共有等情，何以上開文書及保險契約均以王清標名義為之，卻未見王林樞參與其事，此亦有違情理，是上訴人所提之資料不足以證明王清標、王林樞有合資購買系爭房地之事實，是上訴人此部分之抗辯，亦非可採。⑺上訴人復抗辯：系爭房屋為伊等改建之建物，並非原來之建物，被上訴人對之並無所有權云云。然查，系爭房屋雖有破損，然其主體結構仍然存在，而稅捐機關仍對被上訴人課稅，此有課稅資料及相片在卷可稽（原審卷㈠第59頁─第69頁，第248頁─第252頁），上訴人雖對系爭房屋有修繕之事實，被上訴人並不因此喪失系爭房屋之所有權，是上訴人抗辯被上訴人對系爭房屋已無所有權云云，殊非可取。⑻從而，上訴人所舉之現存證據，均無從證明其等占有系爭房屋有何法律上之正當權源，則被上訴人主張上訴人無權占有之事實，自可採信」（見原確定判決第5頁至第7頁）。
⒉揆諸原確定判決前揭記載⑷部分，僅引用台灣台北地方法院
檢察署53年度不字第283號不起訴處分書，並未引用高檢署53年度議字第667號處分書，且原確定判決亦認證人 王邦欽 於前揭刑事偵查案件之陳證，無從認定再審原告主張王清標及王林樞有合資購買系爭房地之事實。故原確定判決既未否定高檢署處分書之真正，即無須依民事訴訟法第355條第2項之規定，得請作成名義之機關或公務員陳述其真偽之必要。再審原告據以指摘原確定判決適用民事訴訟法第355條第2項之錯誤云云，無足可取。
⒊另關於再審被告請求再審原告返還不當得利部分，依原確定
判決理由四兩造不爭執之事項記載：「被上訴人為系爭197號房屋登記之所有權人。㈡系爭房屋占用基地面積以318.6平方公尺計算（見本院卷㈡第109頁）」，另理由五㈡記載：「⑶又系爭屋使用基地之面積，經本院囑託台北市建成地政事務所測量結果，系爭197號房屋使用216、216-1、217號土地面積分別為53、26、7平方公尺，系爭199號前棟房屋使用218、219-1號土地面積分別為9、36平方公尺，此有土地複丈成果圖在卷可稽（本院卷㈡第39頁），至於199後棟房屋因堆積雜物，上訴人拒絕清除致地政機關無法就其等使用系爭219地號土地面積實施測量。惟依台北市稅捐處課稅資料所載，系爭房屋使用地面層基地面積為318.6平方公尺，此有房屋稅查詢資料在卷可稽（本院卷㈡第89頁─第97頁），則系爭199號後棟房屋使用系爭219地號土地之面積為187.6平方公尺（計算式為：318.0－00－00－0－0－00＝187.6）。⑷雖上訴人抗辯：系爭199號後棟房屋早已不堪使用，棄置荒廢，伊等並未使用，自不構成不當得利云云。然查系爭199號前棟房屋目前供上訴人經營飼料生意，系爭199號前後棟房屋雖其中有部分堆積雜物及坍塌情形，然出入系爭199號後棟之方式，均須經由系爭199號前棟進出，可見系爭199號前後棟房屋具有整體性，又原審先後2次至現場勘驗發現有妨礙地政人員測量之雜物等狀況，上訴人亦當場表示會將雜物清除等語，此有勘驗筆錄可憑（原審卷㈠第200頁─第201頁，第216頁─第217頁），再參以上訴人一再抗辯系爭房屋均為其等所有，未見其等有拋棄占有之意，自堪認系爭房屋均為上訴人占有中，至系爭房屋雖有部分坍塌之情形，此係其等因個人原因而暫未加以使用收益而已，依社會一般通念仍可認其等獲有相當於租金之不當得利，上訴人自應將所獲之不當得利返還予被上訴人，是上訴人抗辯系爭199號後棟房屋早已不堪使用，棄置荒廢，其等並未使用，自不構成不當得利云云，殊無可採。⑸關於無權占有系爭房屋相當於租金之損害賠償金之計算，依土地法第97條第1項規定：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之10為限。」，惟此年息百分之10為限，乃指房屋租金之最高限額而言，非謂所有租賃房屋之租金必須照申報總價額年息百分之10算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例參照），因此計算房屋之租金，應合併就土地及其建築物申報總價額加以計算。查上訴人在系爭房屋經營飼料之販售，屋況老舊，坐落台北市○○街，為8米之道路，兩旁均可停車，面對系爭房屋，往右距離歸綏街約90公尺、往左距離涼州街約100餘公尺，附近店面多為雜糧商，生活機能尚稱方便等情，業經原審至現場勘驗明確，製有勘驗筆錄在卷足憑（原審卷㈠第200頁─第201頁），本院綜核上情並斟酌上訴人占有使用之現狀，認為其等占有系爭房屋所受相當於租金之利益，以申報總價額年息百分之3計算為適當。（計算方式：以86年至91年間之最低或唯一之申報地價金額為標準，以各地號1年之申報地價加上系爭房屋之課稅現值後乘以百分之3，再除以12，即係每月得請求之相當於租金之不當得利，元以下4捨5入），而系爭216、216-1、217、21
8、219-1、219地號土地申報地價金額分別為：61,189元、76,960元、76,960元、76,960元、76,960元、76,960元、36,534元；系爭房屋之課稅現值分別為：122,600元、80,300元及388,400元，此有台北市地價謄本及台北市稅捐處大同分處函在卷可稽（原審卷㈠第132頁─第145頁），據此計算金額如下：①216地號：53平方公尺，以較低之申報地價61,189元計算，共3,243,017元。②216-1地號：面積26平方公尺，以申報地價76,960元計算，共2,000,960元。③217地號：面積7平方公尺，以申報地價76,960元計算，共538,720元。④218地號：面積9平方公尺，以申報地價76,960元計算，共692,640元。⑤219-1地號：面積36平方公尺，以申報地價76,960元計算，共2,770,560元。⑥219地號：面積187.6平方公尺，以較低之申報地價36,534元計算，共6,853,778元。⑦系爭房屋之課稅現值：122,600元、80,300元及388,400元。⑧以上合計為16,690,975元，乘以百分之3後，再除以12，則上訴人每月可請求之不當得利之數額為41,727元」（見原確定判決第8頁至第10頁）。故原確定判決認定再審原告占用系爭199、197號房屋，暨係依兩造協議簡化系爭房屋占用基地面積以318.6平方公尺計算，且依土地法第97條第1項之規定，據以計算再審原告獲得相當於租金之不當得利。其並無違背填補損害之原則及民法第953條之規定，再審原告據以指摘原確定判決有前揭法規顯有錯誤之情形，殊難採信。
㈡民事訴訟法第496條第1項第13款部分：
⒈按民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發現未經斟酌
之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。倘當事人早知有此證物得使用而不使用，即無所謂發現，自不得以之為再審理由。又當事人提起再審之訴，以發現未經斟酌或得使用之證據為理由者，必以該證據若經斟酌可受較有利益之裁判者為限（最高法院18年上字第710號判例意旨參照）。
⒉查，再審原告所謂發現建成地政事務所函（見本院卷第10頁
），核該函之受文者為戊○○，且函文日期為93年1月6日，故再審原告於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前（95年12月26日），顯已知悉有建成地政事務所函件至明，則再審原告早知有此證物得使用而不使用，即無所謂發現，揆諸前揭說明，再審原告以發現建成地政事務函提起本件再審，即無理由。況核閱該函主旨記載：「有關台端申請本所三十五年延平（永樂）字第五、六、七及七十年延平字第一一三三號、七十五年延平字第一四五號登記申請書案原卷乙案…經查本所目前管有之登記檔案中並無三十五年延平（永樂）字第五、六、七登記案原卷，且該案亦已逾保存年限，另查七十年延平字第一一三三號、七十五年延平字第一四五號登記申請書案原卷，因已逾保存年限，業已依規定銷毀，本所已無是項資料，無從提供」等語，僅係建成地政事務所就再審原告戊○○申請調閱上開登記資料所為函復，縱經審酌該函文，亦無足推翻原確定判決前開認定，而為利於再審原告之判決，再審原告據以提起本件再審，為無理由。
㈢綜上，再審原告以原確定判決有前揭再審理由，顯非實在，從而，其執此提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如
主文。中華民國96年9月19日
民事第十一庭
審判長法官鄭雅萍
法官詹文馨法官蘇芹英正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年9月19日
書記官林初枝附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。