裁判字號：臺灣高等法院96年上更(一)字第423號刑事判決
裁判日期：民國96年09月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上更（一）字第423號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人翁方彬律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院93年度訴字第380號，中華民國93年6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署92年偵字第13204號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑伍年。
如附表所示之物及包裝編號一至六所示物品之包裝袋捌個均沒收，其中編號一至三所示之毒品並銷燬之。
事實
一、丁○○明知MDMA、K他命（Ketamine）分別業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款之第二級、第三級毒品，不得販賣或意圖販賣而持有，於民國92年7月下旬至8月初某日，在桃園縣桃園市○○路之「獅子王舞廳」附近向年籍、姓名不詳綽號「 阿忠 」之成年男子，共購入MDMA藥丸136顆、K他命粉末淨重91.8公克，總價為新台幣（下同）4、5萬元，販入後除供自己施用外，並基於意圖販賣予不特定第三人以牟取利潤之犯意，而持有上開第二、三級毒品MDMA、K他命。嗣於同年8月6日凌晨1時10分許，在桃園市○○路○○○號之「SKY舞廳」前，於其所駕駛之5E-0387號自小客車內分裝毒品，準備販賣予不特定人之際，適為在該處執行肅毒勤務之警員 蕭瑞鵬 、乙○○目睹，當場逮捕，並自丁○○之黑色包包內扣得上開MDMA藥丸與K他命粉末及其所有供分裝毒品用之分裝罐（瓶）24個、分裝袋290個（大型95個、中型100個、小型95個）、電子磅秤1台。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、關於被告及辯護人辯稱遭警為其穿上防彈背心，作勢毆打而脅迫取供，及警員要被告承認準備要賣但尚未賣出，罪會比較輕云云，而為警詢刑求、利誘抗辯一節，已據承辦警員乙○○到庭具結堅稱絕無其事，並指出當時只有告訴被告父母有關被告有承認查扣之毒品是要販賣，至於警詢錄音帶之所以會有斷斷續續之情，係因警詢期間曾有查看扣案毒品數量或接聽電話之情所致等語（見本院更審卷第57頁反面、本院上訴卷第82頁），參以被告被查獲後帶到派出所偵訊時，被告之父母戊○○、甲○○及叔叔丙○○均先後趕至派出所關心，已據證人戊○○、甲○○、丙○○於本院更審審理時到庭證實，警員偵訊時，被告之家人既均在場，豈容警員對被告刑求？且衡以穿上防彈背心，既足以防彈，更何懼毆打？何況本件扣案之物甚多，警員實無刑求之必要，且證人即被告之父戊○○亦證稱：警察是先跟伊說明伊兒子依照證據顯示或是伊兒子承認可能涉犯販賣毒品，但是基於好意請伊兒子承認意圖販賣而持有，罪比較輕，伊感覺是出於善意，事後覺得被騙等語(見本院更審卷第55頁正面)，是承辦警員縱有上開言詞，惟係基於善意提醒，足見被告所辯刑求、利誘之說，實無可信。
二、被告係於92年8月6日凌晨1時10分許被警查獲帶回派出所偵訊，時值夜間，被告已表示拒絕夜間訊問，有其夜間拒絕受訊之筆錄可稽（見偵查卷第4頁），嗣於當日上午6時起開始訊問，亦有偵訊筆錄在卷可按(見偵查卷第5至7頁)，至證人即承辦警員乙○○於本院更審審理時雖於作證陳述時有提到被告之父母、叔叔到場時已經在製作筆錄(按指凌晨夜間時)，但所稱製作筆錄其意應該是在整理相關之卷宗，並非於夜間偵訊製作筆錄等語(見本院更審卷第57頁反面)，衡以警員乙○○既已徵詢被告是否願意接受夜間偵訊，被告已明示不願意，被告應已知悉其權利，可拒絕接受偵訊，警員實無再於夜間偵訊之必要，但警員乙○○乃利用日間偵訊前之夜間來整理本案相關之卷宗，誠屬可能，被告之辨護人據以質疑警員有於夜間偵訊之違法云云，尚嫌無據。
三、按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第101條之1第1項、第2項定有明文。查本案之警訊筆錄，經原審勘驗被告於92年8月6日上午6時許應訊之警訊筆錄錄音帶結果，發現該警訊筆錄自製作開始至完成之全部過程，並未全程錄音，且過程有中斷十三次之多等情，此有原審勘驗筆錄一份在卷可按（見原審卷第61頁）。再觀察勘驗所得資料，錄音帶在第6次中斷後之訊問內容為：「（你剛說是阿忠告訴你一次購買的大量毒品價錢較便宜，一則因為你本身有吃，另外就想轉賣給別人？）是有想啦。」等語，而警訊筆錄則記載為：「（你持有搖頭丸、Ｋ他命、安非他命乙批做何用途？）因為阿忠告訴我一次購買大量毒品價錢比較便宜，一則是因為我本身有食用毒品之習慣，二則也是因為想轉賣給他人。」等語，顯然警訊筆錄，是將訊問警員之詢問內容移作被告之供詞。再錄音帶在第7次中斷後之訊問內容為：「（你打算以何價位將所購得之毒品轉賣？）我是今天去ＳＫＹ玩，會有人問要不要買，看別人怎麼賣，再看看。」等語，而警訊筆錄則記載為：「（你打算以何價錢將所購得之毒品轉賣？）我是到ＳＫＹ先瞭解別人是以何價位出售毒品，然後如果有人要購買就以同價位售出，但至今尚未出售。」等語，即警訊筆錄之記載與被告之陳述亦有相當之出入。雖然證人即製作警訊筆錄之警員蕭瑞鵬、乙○○到庭證稱：伊等製作警訊筆錄時，並未對被告有強暴、脅迫或引誘之情事等語（見原審卷第85、90頁），惟上開警訊過程既未全程連續錄音，已無法擔保詢問程序之合法正當，亦即無法擔保被告對於詢問之陳述係出於自由意思，而經比對勘驗結果與警訊筆錄之記載，又有上開不相符之處，自不得僅憑上開證人蕭瑞鵬、乙○○之證述，即謂被告於警訊中之自白確係出於自由意志。本案既無其他證據可認被告於警訊時確實有為如警訊筆錄所載之自白，該筆錄即無證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告丁○○對於在上揭時、地經警查扣得其所持有如附表所示諸物之情，已供認不諱，核與證人即承辦之查獲警員 邱正宗 、乙○○、蕭瑞鵬證述情形相符，並有如附表所示之物扣案可資佐證，復有各該物品之照片附卷（見偵查卷第13至21頁）可參，又附表編號一、二所示之物係屬管制之第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命，並有行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書一份存卷（見偵查卷第46、47頁）可徵。
二、被告雖辯稱：上開毒品係純供伊自己施用，並無意販賣或意圖販賣而持有，而分裝袋、磅秤均非伊所有，不能遽謂伊供販毒所用之物云云。惟查：
(一)被告在檢察官最初偵查中，因所持有之毒品數量甚多，經檢察官訊以：「有無打算賣給別人？」答以：「有想賣給別人，但還沒賣出去過。」等語（見偵查卷第26頁反面），可見被告於檢察官偵查中已自白販入上開大量毒品後，除供己施用外，並有意販賣予他人，被告雖自第二次偵查迄今，均翻稱無販售他人之意圖云云，但亦坦言係在經檢察官予以交保後，經由父母帶往律師處尋求法律諮詢，始知上開說法後果嚴重等語（見本院上訴卷第132頁），核與被告在原審所供：「後來我媽媽去找律師，跟我講販賣毒品的罪責，所以我才變更前面的供述。」（見原審卷第33頁）大致相符，足見被告事後翻異係畏罪飾卸之詞，不足採信。
(二)本件查獲之毒品，不但有第二級之MDMA，尚且有第三級之愷他命，其中MDMA更有粉紅色、黃綠色、綠色三種，種類多（各色成分不同，詳見檢驗成績書）、數量不少，尤其各式分裝袋計有大型95個、中型100個、小型95個、分裝瓶空瓶24個、已填裝者23個，均經本院前審調出勘明在案，被告更持有通常販毒所用之電子磅秤1台，如謂被告係僅純供一已施用，何以會持有如此多種類、大數量之毒品？又何須準備大、中、小型分裝袋？尤其已裝填23罐之愷他命完妥，尚備置有24個空瓶？而已裝妥者每罐復恰均為2公克？參以證人即查獲本案之員警蕭瑞鵬於原審證稱：伊等係執行緝毒勤務時，當場看到被告在汽車內分裝毒品而查獲本案等語(見原審卷84頁)，證人即同為查獲本案之員警乙○○於偵查中亦證稱：被告打開車門時，除手上拿了少量毒品及袋子外，其他均放在手提包內等語(見偵查卷第64頁)，雖被告辯稱：伊當時不是在分裝毒品，伊是把Ｋ他命放在手上施用云云，然斯時被告苟真在施用Ｋ他命，又何須同時持有分裝袋？而況，查獲當時23罐之愷他命已裝填完妥，每罐恰為2公克，且尚備置空瓶24個，準備裝填，可見查獲當時，被告應係準備販售毒品予不特定之第三人，是其意圖販賣而持有毒品，堪予認定。
(三)又參以行政院衛生署管制藥品管理局93年9月13日管檢字第0930008405號函略稱：MDMA一般使用劑量介於80和200毫克之間，常使用劑量為100至150毫克，Ketamine靜脈注射劑量每公斤體重使用1至4.5毫克，肌肉注射劑量每公斤體重使用
6.5至13毫克。文獻上載有施用300毫克MDMA後致死之案例，亦有18歲女性施用MDMA約150毫克劑量後致死案例，另有3名成年人使用Ketamine靜脈注射或肌肉注射900至1000毫克後致死案例。另據該局93年10月4日管檢字第0930009402號函略稱：美國DEA網站資料報導，非法吸毒者以鼻吸入Ketamine之使用劑量為每次間隔5至10分鐘吸入20毫克，直至產生所需要的迷幻效果，通常需吸食3至4次，此有該二函附於本院上訴卷可稽。被告自陳其體重約在65至70公斤之間（見本院上訴卷第87頁），而MDMA每顆重量為0.3公克，愷他命每罐（瓶）重量為2公克，有扣押物品目錄表在案（見偵查卷第11頁）可徵，此並為被告所不爭，足見其所辯係混合二種毒品同時施用，其中MDMA1天7、8顆，愷他命2、3罐，自屬不可能，是被告辯稱扣案之毒品係純供己施用云云，實無可信。
(四)至扣案之電子磅秤及分裝袋，被告雖供稱係屬於販售毒品之上手「阿忠」所有云云，惟其中分裝袋計有大、中、小型，數量繁多，已如前述，被告在本院前審已坦稱係「阿忠」所送，自應認已屬於被告所有；而電子磅秤部分，被告雖稱係以2000元代價向「阿忠」借得云云，但既不能指出「阿忠」下落，另稱：「是他留下來的，我並不想要」（見原審卷第76頁），再稱：「他給我用來秤他賣我的數量夠不夠。」（見本院上訴卷第139頁）可見被告一再翻異，衡以如確係為確認毒品交易數量是否正確？既不費時，又不費事，自應以雙方當面當場為之，豈有留下磅秤，任由被告單方秤重，徒增日後爭執之可能？可見該磅秤亦係屬被告所有，擬供作販毒取信買方秤量之用，所辯非伊所有，為「阿忠」所留云云，無非撇清欲販毒之飾詞，核無可信。
(五)按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，只須以營利為目的將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即已完成。至意圖販賣而持有毒品罪，則係行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言。查本案被告本身即有施用毒品之習慣，經本案查獲後，其施用毒品之犯行，業經原法院於92年11月17日以92年度毒聲字第3530號裁定送觀察、勒戒；其後因有繼續施用之傾向，再經原法院於93年3月16日以93年度毒聲字第302號裁定，令入戒治處所施以強制戒治一年在案，此業經原審調取台灣桃園地方法院檢察署92年度毒偵字第2415號偵查卷宗核閱屬實，而被告亦供稱扣案之毒品原係販入供己施用，雖被告嗣後有意圖販售予他人而尚未售出即被查獲，但遍查全部卷證尚無積極證據資以證明被告於販入伊始即有營利之意圖，揆諸前揭說明，被告應當於意圖販賣而持有毒品罪，尚難繩以販賣毒品罪。
(六)綜合上述，被告所辯，要係畏罪避重就輕之飾詞，核無可採，其意圖販賣而持有毒品之行為，事證已臻明確，犯行可以認定。
三、核被告所為，應成立毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪。公訴人認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品罪，容有未洽，已如前述，惟基本犯罪之社會事實同一，應予變更起訴法條。又被告係以一行為而觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一情節較重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。原審未予細察，遽信被告所辯，就被訴販賣第二級毒品部分，改為係被訴施用第二級毒品，而諭知不受理，就被訴販賣第三級毒品部分，為無罪之諭知，均非允洽。檢察官上訴指摘其不當，應認為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告明知毒品對於國人身心健康危害甚大，竟為謀一己之私利而購進大量毒品，除供已施用外，更為謀一己之私利而求售，姑念尚未售出，且一度坦承犯罪，實害尚小，曾有悔意，並其專科肆業之智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以予懲儆。附表編號一至三所示之MDMA(原扣案共176顆，送鑑檢驗時耗損6顆，餘170顆，業經本院更審行準備程序時勘驗清點無訛，見本院更審卷第38頁反面)均係查獲之第二級毒品，應依法宣告沒收並銷燬之，編號四至六所示之愷他命，係屬違禁物，包裝上開物品之包裝袋8個及附表編號七至十一所示諸物，則係屬被告所有，供本件犯罪所用之物，均應分別依刑法第38條第1項第1款、第2款宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第2項、第3項、第18條第1項，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中華民國96年9月19日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官李釱任法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳玉華中華民國96年9月19日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表┌──┬──────┬───┬───┬─────────────────┐│編號│品名│單位│數量│備註│├──┼──────┼───┼───┼─────────────────┤│一│ＭＤＭＡ│顆│柒拾伍│查獲之第二級毒品│││(俗稱搖頭丸)│││粉紅色│├──┼──────┼───┼───┼─────────────────┤│二│ＭＤＭＡ│顆│貳拾│查獲之第二級毒品│││(俗稱搖頭丸)│││黃綠色（扣押物目錄表載為黃色）│├──┼──────┼───┼───┼─────────────────┤│三│ＭＤＭＡ│顆│叁拾伍│查獲之第二級毒品│││(俗稱搖頭丸)│││綠色（扣押物目錄表載為淺藍色）│├──┼──────┼───┼───┼─────────────────┤│四│愷他命│罐(瓶)│貳拾陸│違禁物（第三級毒品）。│││(俗稱Ｋ他命)│││原毛重52公克。││││││與編號五共計淨重41.8公克。│├──┼──────┼───┼───┼─────────────────┤│五│愷他命│罐(瓶)│貳拾叁│違禁物（第三級毒品）。│││(俗稱Ｋ他命)│││原毛重46公克。││││││與編號四共計淨重41.8公克。│├──┼──────┼───┼───┼─────────────────┤│六│愷他命│包│叁│違禁物（第三級毒品）。│││(俗稱Ｋ他命)│││共淨重50公克。│├──┼──────┼───┼───┼─────────────────┤│七│分裝空瓶│罐(瓶)│貳拾肆│屬被告所有，供犯罪所用之物│├──┼──────┼───┼───┼─────────────────┤│八│分裝袋(大型)│個│玖拾伍│同上│├──┼──────┼───┼───┼─────────────────┤│九│分裝袋(中型)│個│壹佰│同上│├──┼──────┼───┼───┼─────────────────┤│十│分裝袋(小型)│個│玖拾伍│同上│├──┼──────┼───┼───┼─────────────────┤│十一│磅秤（電子）│台│壹│同上│└──┴──────┴───┴───┴─────────────────┘