臺灣高等法院96年度重上字第187號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年重上字第187號民事判決

裁判日期：民國96年09月19日

裁判案由：拆屋還地等

臺灣高等法院民事判決96年度重上字第187號上訴人德明技術學院法定代理人巳○○訴訟代理人周德壎律師被上訴人誠儀實業有限公司兼法定代理宇○○人被上訴人Ｃ○○
之2號1樓酉○○
之2號申○○
之2號2樓未○○
之2號5樓戊○○
之3號4樓乙○○
之3號4樓宙○○
號天○○
號5樓亥○○
號3樓玄○○
號己○○○
17之3號丙○○地○○黃○○
號辛○○（原名： 林光輝 ）
17之3號庚○○
號3樓Ａ○○Ｂ○○戌○○
之5號丁○○午○○
之1號2樓甲○○
之4號5樓共同訴訟代理人 楊建強 律師被上訴人辰○○
之4號癸○○
之4號4樓寅○○
之4號2樓子○○
之4號3樓卯○○
之4號3樓壬○○
號丑○○上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國95年12月13日臺灣士林地方法院93年度重訴字第312號第一審判決提起上訴，本院於96年9月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人辰○○、癸○○、寅○○、子○○、卯○○、壬○○、丑○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：上訴人與被上訴人誠儀實業有限公司（下簡稱誠儀公司），於民國85年11月27日簽訂協議書，約定由上訴人提供台北市○○區○○段1小段52-68、52-69、52-104、205-5地號土地與被上訴人誠儀公司合建，被上訴人誠儀公司則應負責促成同段52-50、52-70、52-72、52-75、52-85、52-87地號土地與上訴人提供之土地交換，另同段52-81號土地應有部分應賣予上訴人，被上訴人誠儀公司並同意於土地所有權完成交換及移轉登記後，始就上訴人提供土地進行合建，系爭協議書第6條並約定在地下室頂板完成時，被上訴人誠儀公司必須取得其他土地所有人同意換地之承諾書，否則應停止施工。上訴人曾於85年12月18日、86年7月29日、86年9月17日、87年9月16日催告被上訴人誠儀公司依約履行，惟被上訴人誠儀公司迄未履行約定，甚且由被上訴人宇○○等人訴請上訴人協同申請使用執照，經原法院以87年度重訴字第409號判決駁回確定。92年11月28日上訴人再次以律師函催告被上訴人誠儀公司依系爭協議書完成土地交換及轉讓事項，該公司仍未履行，上訴人乃於93年4月6日發函通知被上訴人誠儀公司解除系爭協議書，並命其於文到2週內拆除房屋返還土地予上訴人，及給付占用期間依申報地價10%計算之損害賠償及法定遲延利息，該律師函於同年月12日送達被上訴人誠儀公司。查52-56、52-68、52-69、52-78、52-79、52-104、52-105、52-106、205-5號土地上之地上5層、地下1層建物（下稱系爭房屋）為公寓大廈管理條例之集合住宅，爰依民法第767條規定訴請該建物之專有部分所有權人即事實上處分權人將占用上訴人土地之建物拆除，專有部分之占有人自占用上訴人之土地遷出並返還予上訴人，共用部分所有權人即事實上處分權人將占用上訴人土地之建物拆除，共用部分之占有人自占用上訴人之土地遷出並返還予上訴人，又被上訴人無法律上原因占有系爭土地，自屬無權占有，且屬共同侵權行為，應連帶負責，併依民法第179條、第184條、第185條、第197條第2項請求95年1月2日民事聲明狀繕本送達最後被上訴人之日前2年之數額，被上訴人占用面積應以該建物地上各層及地下層專用及共用部分垂直投影到系爭土地面積之聯集計算，經計算占用系爭52-68、52-69、52-104、205-5地號土地面積分別為278.90、78.46、1.52、7.33平方公尺，共計367.21平方公尺，申報地價每平方公尺新台幣（以下同）2萬3200元，依年息10%計算，被上訴人應連帶賠償之數額為170萬3854元（計算式：23200x367.21x10%x2=0000000），至催告期滿後，每月賠償額為7萬0933元（計算式：23200x367.21x10%/12=70993）。原審為上訴人全部敗訴之判決。上訴人不服提起上訴，其上訴聲明為：⑴原判決廢棄。⑵原判決附件5所列被上訴人應將坐落於台北市○○區○○段1小段52-68、52-69、52-
104、205-5地號土地上，如原判決附件5占用位置及附圖1-1至1-6所示之建物拆除。⑶原判決附件6所列被上訴人應自台北市○○區○○段1小段52-68、52-69、52-104、205-5地號土地，如判決附件6占用位置及附圖1-1至1-6所示土地遷出，並返還土地於上訴人。⑷原判決附件7所列被上訴人應將坐落於台北市○○區○○段1小段52-68、52-69、52-104、205-5地號土地上，如附件6占用位置及附圖1-1至1-6所示之建物拆除。⑸原判決附件8所列被上訴人應自台北市○○區○○段1小段52-68、52-69、52-104、205-5地號土地，如原判決附件8占用位置及附圖1-1至1-6所示土地遷出，並返還土地於上訴人。⑹原判決附表4所列被上訴人應連帶給付上訴人170萬3854元，及自95年1月2日聲明狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑺原判決附表4所列被上訴人應自95年1月2日聲明狀送達翌日起至前揭聲明⑵及⑷所示土地返還之日止，按月連帶給付上訴人7萬0993元。⑻前開
⑹、⑺部分，願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：上訴人與被上訴人誠儀公司於84年間即已達成合建協議，內容為：①共同委託被上訴人誠儀公司配合興建。②所有建造費用由該公司負責，學校不支建造費。③合建後與被上訴人誠儀公司依6:4分配，學校分得648.5平方公尺。④合建完工後，依申領建照草圖優先選編號4B、4C、2D、3D、4D、5D等6戶，作為交換占有戶土地及產權，若有占有戶不願意時，餘屋由學校改為教師宿舍。上訴人並於84年8月29日以（84）總字第0191號函將合建契約報請教育部核准，經教育部於84年10月12日以台（84）技字第049688號函回覆上訴人同意合建案。嗣上訴人出具土地使用同意書，與其他20位起造人共同申請85年建字第264號及86年建字第111號建造執照，並在申領建照各層平面圖上用印，確認其應分得編號為2D、3C、4B、4C、4D、5D之6戶。故上訴人於申請建照、興建房屋，即知本建案各地主間互有越界建築之情形。系爭建物於86年間即全部完工，被上訴人誠議公司並無任何違約事實。惟使用執照因上訴人拒絕用印，無法請領使用。上訴人於93年4月6日發文解除契約依法不合。且上訴人提供土地自為起造人與被上訴人誠儀公司合建分得房屋，應屬承攬性質，而系爭房屋已完工有多數住戶使用，並無瑕疵重大致不能達使用之情形，依民法第495條2項規定及最高法院78年台上字第58號判例，上訴人不得解除契約。至上訴人所提85年11月27日協議書，被上訴人誠儀公司所保有者，並無上訴人所指之第6條「地下室頂板完成時，乙方（即被上訴人誠儀公司）必須取得其他土地所有人同意換地之承諾書，否則應停止施工。」約定，該協議書應非真正，且該協議書並未經上訴人董事會決議通過，亦未送請教育部核准，應屬無效。再者，上訴人所提供合建之4筆土地，其形狀均不規則，有2筆未臨接道路，且均為其他地主之土地所包圍，不但無法單獨建造房屋，亦難有其他經濟用途。況合建房屋已全部完工，被上訴人Ｃ○○等多人進住，上訴人要求拆屋還地，將使被上訴人Ｃ○○等人流離失所，上訴人顯屬權利濫用。又被上訴人等對上訴人既無債務，亦無明示約定或法律規定負連帶責任，上訴人請求被上訴人連帶給付，亦嫌無據等語，資為抗辯。其答辯聲明：⑴上訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、查坐落台北市○○區○○段1小段52-68、52-69、52-104、205-5地號等4筆土地為上訴人所有，同段52-56地號土地原為訴外人 洪上安 （已歿）所有，52-78地號土地為被上訴人己○○○所有，52-79地號土地原為訴外人 鄭如容 所有，後於87年6月18日售予被上訴人宇○○所有，52-105、52-106地號土地為被上訴人宙○○、玄○○、黃○○共有，應有部分各3分之1。嗣上訴人與被上訴人玄○○、己○○○、丙○○、地○○、黃○○、林光輝、宇○○、子○○、卯○○、庚○○、 林月双 、壬○○、癸○○、Ａ○○、寅○○、丑○○、Ｂ○○、戌○○、酉○○及訴外人洪上安等21人，共任起造人，於85年9月4日取得台北市政府工務局85建字第264號建造執照、86年3月21日取得台北市政府工務局86建字111號建造執照，在前開9筆土地（即台北市○○區○○段1小段52-56、52-68、52-69、52-78、52-79、52-104、52-105、52-106、205-5地號）上興建地上5層、地下1層房屋，現已竣工，尚未取得使用執照，建物位置及面積如台北市中山地政事務所94年6月13日94內湖土字第375號複丈成果圖所示（見原審卷二第271頁），門牌號碼為台北市○○區○○路1段91巷92弄21號至21-4號1至5樓。依申領建造執照各層平面圖所示，系爭房屋編號4B、4C、2D、3D、4D、5D等6戶房屋係分配予上訴人。又訴外人洪上安已於92年2月17日死亡，被上訴人辰○○、癸○○、寅○○、子○○、卯○○、壬○○、丑○○為其繼承人。上開各情為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、建造執照、建造執照設計申請書、申領建照各層平面圖、土地複丈成果圖戶籍謄本（見原審卷一第50至53頁、卷二第39至43、51、53、55、97、98、204、205、271頁、卷四第37至45、76至91頁）在卷可稽，應堪信實。
五、上訴人主張其與被上訴人誠儀公司簽訂協議書，約定由上訴人提供系爭52-68等4筆土地與誠儀公司合建，誠儀公司則負擔全數之建造費用，惟因上訴人自始即以交換土地，取得完整校地為目的，故約定誠儀公司須負責取得鄰地之土地所有權人同意換地之承諾書，詎誠儀公司未依約定行事，上訴人乃於93年4月6日發函解除系爭協議書，協議既經解除，被上訴人等就系爭土地即無占有權源云云。被上訴人就收受前開解除契約通知乙節固不爭執，惟否認被上訴人誠儀公司有何違約情事，並以前詞置辯。茲查：
㈠上訴人與被上訴人誠儀公司於85年11月27日簽訂協議書，約定
：「㈠甲方（即上訴人）同意提供座落台北市○○區○○段1小段地號52-68、52-69、52-104、205-5地號等4筆土地與乙方（即誠儀公司）合建。㈡乙方應負責促成座落台北市○○區○○段1小段地號52-50、52-70、52-72、52-75、52-85、52-87地號等土地所有人與甲方前項提供之土地交換，另52-81地號土地之持份應賣予甲方。㈢乙方同意於完成第2項之義務且甲方與其他全部土地所有人將土地產權移轉無誤後，始就原甲方提供之土地進行合建事宜。…㈥地下室頂板完成時，乙方必須取得其他土地所有人同意換地之承諾書，否則應停止施工。」（見原審卷第16頁）被上訴人雖謂前開協議書第㈥項之記載不實，並另提出未載有該項約定之協議書乙份為憑（見原審卷二第105頁），然被上訴人所提協議書並無上訴人之印文，反觀上訴人所提協議書則有上訴人及誠儀公司大小章印文（見原審卷一第16頁），誠儀公司復不爭執該印文之真正，亦未舉證證明其印文有遭盜用情事，則協議書內容自應以上訴人所提者為準。而依上開協議書記載，可知上訴人與誠儀公司確有合建及換地之約定。誠儀公司雖謂該協議書未經上訴人報請教育部核准，依私立學校法第61條規定應屬無效云云。惟私立學校法第61條規定乃教育主管機關對私立學校財產之行政監督，與私立學校所為私法行為是否有效與否之判斷無涉，誠儀公司執此為辯，容有誤會。
㈡次查，上訴人所擬交換土地計劃記載：「壹、換地緣由：（下
略）二、因應學校未來發展，增闢學生活動空間，是本校的中長程計劃。目前校地有14筆土地零星分布於民宅之間，若無換地計劃，將成閒置之地無法充分開發利用，實為資源的一大浪費。貳：解決辦法一、將座落於台北市○○區○○段1小段52-
68、52-69、205-2等3筆土地共599㎡校產私有地分割出427㎡與毗鄰民眾私有地52-72、52-75、52-81、52-85、52-87等值等面積交換後規畫合建公寓，提供占有戶（早期向國有林地占有，取得合法產權）共5戶民宅交換。二、將5戶產權取得後連同原有校地18筆整平，形成完整地面可作多用途開發。（下略）」「三、效益評估：一、增加土地面積：本校位於內湖都市區域，土地昂貴，取得不易，惟有向空中發展（蓋房子、換土地），是增加校地面積的唯一方式。此案可增校地2951㎡。…
三、進可攻、退可守：此案進行順利，將可在這塊土地上配合中長程計劃興建學生體能活動場或館舍。若有少數居民不換，亦可將合建分得之公寓，提供作教師宿舍，不僅增加樓地板面積，亦可延聘優秀師資到校任教（解決住的問題）。（下略）」（見原審卷二第130、131頁）足見上訴人與誠儀公司洽談換地時，確有同意若交換土地不成，則改以分得部分合建之公寓作為取代方案。而上訴人第10屆董事會第9次會議亦通過：「擬提出座落於台北市○○區○○段1小段52-68、52-69、205-2等三筆土地計599㎡校產私有地，擬從中分割427㎡與毗鄰之私有地地號52-72、52-75、52-81、52-85、52-87等值等面積交換，並規畫興建公寓作為交換佔有戶之產權與教師宿舍，俾利達成本校未來中長程發展目標。」之提案（見原審卷二第142頁），核其內容與上開土地交換計畫所載相同。且上訴人以84年8月29日（84）德總字第0191號函呈報教育部，亦清楚載明：「主旨：本文座落於台北市○○區○○段1小段地號52-68、52-69、205-2等3筆土地計599㎡校產私有地，擬從中分割427㎡與毗鄰之私有地地號52-72、52-75、52-81、52-85、52-87等值等面積交換，並規畫興建公寓作為交換佔有戶之產權與作教師宿舍（下略）。」「說明：二、學校提供52-68、52-69、205-5部分土地共427㎡與鄰地52-56、52-78、52-79、52-70、52-50合併興建總面積為770㎡的公寓，作為與占有戶交換土地與產權之用。（下略）三、合建公寓用來交換土地，擴增校地面積之計畫已洽談多年，最近才彼此達成共識，同意交換方式：㈠共同委託誠儀實業有限公司配合興建。㈡所有建造費用由該公司負責，學校不支建造費。㈢合建後與誠儀公司依6:4分配，學校可分得648.5㎡。㈣合建完工後，依申領建照草圖，優先選編號為4B、4C、2D、3D、4D、5D之6戶，作為交換占有戶土地及產權。若有占有戶不願意時餘屋由學校改為教師宿舍（下略）」（見原審卷二第127、128頁）顯見被上訴人辯稱上訴人同意若換地不成，則由其分得合建公寓編號4B、4C、2D、3D、4D、5D之6戶等語非虛，應堪信實。
㈢又系爭合建公寓85年9月4日85建字第264號及86年3月21日86建
字第111號建造執照，上訴人均就其所分得之4B、4C、2D、3D、4D、5D之6戶列名起造人，有建造執照及建造執照申請書可稽（見原審卷四第37至47頁）。益徵上訴人係提供土地作為合建之報酬，並以所分得之公寓作為與鄰地土地所有人交換土地之對價，但若換地未果，則仍由上訴人取得其原定取得之6戶公寓。
㈣上訴人雖執協議書第㈥項約定，主張誠儀公司須負責完成土地
之交換云云。查系爭協議書第㈥項固約定「地下室頂板完成時，乙方必須取得其他土地所有人同意換地之承諾書，否則應停止施工。」，然觀其文義，誠儀公司雖應於地下室頂板完成時負責取得其他土地所有人同意換地之承諾書，惟其未依限取得之法律效果應為停止施工，縱有違約，亦僅為損害賠償之請求問題，尚難認上訴人得逕予解除系爭合建契約。
㈤次按土地所有權人提供土地由建築商出資合作建屋，其契約之
性質如何，固應依契約內容而定，不能一概而論。惟若契約訂明各就分得房屋以自己名義領取建造執照，就地主分得部分而言，認該房屋之原始所有人為地主，地主與建築商就此部分之關係為承攬契約。最高法院76年度台上字第1273號、72年度台上字第4883號均同此見解，可資參照。又依民法第494條但書規定及最高法院83年台上字第3265號判例意旨，除建築物之瑕疵已足影響建築物之結構或安全外，定作人不得解除建築物之承攬契約。參諸前述，上訴人就其分得之6戶公寓均以自己名義為起造人領取建造執照，揆諸前揭說明，上訴人與誠儀公司就此部分應屬承攬關係。系爭建物早已完工，其未能取得使用執照，係因上訴人拒不用印所致，此迭經被上訴人 陳明 在卷，復為上訴人所不爭執，顯不可歸責於誠儀公司。而上訴人並未主張系爭建物有何影響結構安全之重大瑕疵，依其契約性質，上訴人自不得解除系爭合建契約。故上訴人於93年4月6日發函解除系爭合建契約，即難謂合法。
㈥綜上，上訴人主張其解除系爭合建契約既不合法，被上訴人誠
儀公司於系爭土地興建系爭公寓暨取得部分建物之所有權，其餘被上訴人則依渠等與被上訴人誠儀公司之合建契約分別取得所受分配建物之所有權，或向誠儀公司購買建物，而遷入居住占有使用系爭土地，均非無權占有，亦無不當得利或侵權行為可言。
六、從而，上訴人依民法767條規定請求拆屋還地，並依民法第179條、第184條、第185條、第197條第2項請求不當得利及相當租金之損害賠償，洵屬無據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國96年9月19日
民事第一庭
審判長法官張耀彩
法官林金吾法官盧彥如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年9月20日
書記官鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。