裁判字號：臺灣高等法院94年建上易字第39號民事判決
裁判日期：民國96年09月19日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決94年度建上易字第39號上訴人即反訴被告友恭營造有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 程才芳 律師被上訴人即反訴原告甲○○訴訟代理人 應明銓 律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國94年8月23日臺灣臺北地方法院93年度建字第3號第一審判決提起上訴，被上訴人提起反訴，本院於96年9月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，及訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣叁拾陸萬叁仟肆佰壹拾叁元，及自民國九十三年一月十三日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
反訴原告之反訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、本訴部分：
一、本件上訴人主張：兩造簽訂裝修工程合約，約定由伊承攬被上訴人所有坐落台北市○○路○○○巷○○號C棟4樓之房屋內部裝修工程，工程總價為新台幣(下同）152萬5000元（未稅），嗣於民國92年11月24日兩造變更系爭裝修工程合約之總價為113萬5505元（未稅），含稅價為119萬2280元，並約定本裝修工程合約之完工日為92年12月2日。另被上訴人依系爭工程合約第6條之約定，增加由伊代為購買安裝傢俱之工程項目，依雙方於92年11月24日簽認之報價單之約定，被上訴人應給付伊40萬4976元（未稅），含稅價為42萬5225元。
嗣伊 已依系爭工程合約約定之工程內容完工，並將上開傢俱報價單內約定之傢俱陸續送至工程地點安裝，惟被上訴人卻僅支付伊80萬2000元之工程款(第1次付款35萬2000元及第2次付款45萬元），另被上訴人委託購買及安裝傢俱之費用，亦僅給付12萬1493元（即未稅總款項之30%），被上訴人共尚積欠伊69萬4012元（即系爭工程合約總工程款119萬2280元扣掉已付之工程款80萬2000元，加上代為購買安裝傢俱之款項42萬5225元扣掉已付之定金12萬1493元），爰依兩造之承攬契約關係請求被上訴人如數給付本息之判決。又倘認本件被上訴人得依民法第511條規定終止契約，伊依同條後段規定及合約第11條第2項約定，亦得請求被上訴人如數給付本息（原審為上訴人敗訴之判決）。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人69萬4012元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人承攬之工程並未完工，且未經伊驗收合格，鑑定報告中已明確指出系爭工程尚有諸多尚未施工部分，是系爭工程尚未完工。兩造之合約約定系爭工程之完工期限為92年11月16日，且雙方另於92年12月2日簽訂協議，系爭工程至遲亦應於92年12月5日前完工，上訴人至今尚未完成全部工程，依雙方合約書第10條第3項約定：「乙方如未準時完工每逾1日罰款工程總價千分之2」來計算，每遲延1日罰119萬2280元之千分之2即2384.56元，用以計算遲延日數至93年12月31日止，即至少須罰款93萬2362.96元。上訴人施工有嚴重之瑕疵，依鑑定報告結論第3點（第30頁）指出：「施工瑕疵合修繕用……應扣除款項合計70萬8601元。
未完工項目短缺及瑕疵改善工程費合計應扣除73萬5751元。
」 伊得 對上訴人主張之逾期罰款、瑕疵扣款及修復費用，已遠大於上訴人訴之聲明所主張之金額，伊以之為抵銷抗辯，上訴人已無可請求，原審為其敗訴判決，並無不合。並答辯聲明：駁回對造之上訴。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造於92年10月2日簽訂裝修工程合約，由上訴人承攬被上
訴人所有系爭房屋之內部裝修工程，工程總價為112萬5000元(未稅)，有合約可參（見原審卷㈠第296-300頁）。
㈡兩造於92年11月24日簽訂期中清單，變更總價為113萬5505
元(未稅)，亦有期中清單可佐（見原審卷㈠第302頁、卷㈡第1頁）。
㈢兩造於92年11月24日簽訂傢俱契約，價金為40萬4976元，有契約可證（見原審卷㈠第303頁）。
㈣被上訴人就裝修工程合約部分，已給付上訴人第1、2期款共
計80萬2000元；就傢俱契約部分，已給付上訴人定金12萬1493元。二者共計92萬3493元。
㈤兩造於92年12月2日下午另簽驗收工程契約書，約定上訴人
應於92年12月5日下午5時前修補完成，同月7日上午9時再驗收（見原審卷㈠第32頁）。
㈥被上訴人於92年12月2日晚間就驗收不合格之缺失部分，以電子郵件傳送予上訴人（見原審卷㈠第196頁）。
㈦被上訴人於92年12月11日以存證信函表示終止契約，有存證信函可參（見原審卷㈠第61頁）。
㈧被上訴人委請誠億室內設計有限公司，自92年12月17日起施工，被上訴人於93年1月3日遷入系爭房屋居住使用。
四、本件上訴人主張伊已依合約約定完成工程，自得依據契約關係請求未付工程款。被上訴人則否認工程已完工，並以前揭情詞置辯。是本件之主要爭點厥為：㈠兩造間92年10月2日簽訂之裝修工程合約、92年11月24日簽訂之傢俱契約，是否已完工？㈡被上訴人得抵銷之逾期罰款、瑕疵扣款及修復費用金額為何？㈢被上訴人之反訴有無理由？茲分述如下：
㈠兩造間92年10月2日簽訂之裝修工程合約、92年11月24日簽訂之傢俱契約，是否已完工部分：
兩造間92年10月2日簽訂之裝修工程合約、於92年11月24日簽訂之傢俱契約，實際上並未驗收完成，此參之證人即負責施作冷氣空調工程之 陳新衡 於原審審理時證稱：「（施作系爭工程中，是否有發現原告施作工程上的錯誤？）有，如浴室的排風管沒有作等。」等語（見原審卷㈠第122頁）；證人即負責廚具工程之 蘇順南 亦證稱：「抽油煙機罩子因需裁切而未放回去，（被告：到後來排油煙機的排風管及相關電線，沒有到現場來把他施作完成？）對，因為沒有鑰匙了。」等語（見原審卷㈠第127頁）；證人即負責水電工程之高國貴亦陳稱：「（是否有到系爭房屋施作工程？情形如何？）有，是原告（即上訴人）請我去的，我是去做水電工程，我不能說水電工程已經結束。」等語明確（見原審卷㈠第128頁）；證人 黃亦達 亦證稱：家具及廚具部分，因被上訴人未付款，故無必要幫其完成等語（見原審卷㈠第131頁），復有被上訴人提出插座尚未安裝之相片可稽（見原審卷㈡第31、36頁），再參之93年12月31日財團法人中華營建基金會營建基字第3356號鑑定報告書（下稱鑑定報告書，外放）所載，仍有開關、插座、配出線口等項未完成，堪認系爭裝修工程並未完工。
㈡被上訴人得抵銷之逾期罰款、瑕疵扣款及修復費用金額部分：
⑴被上訴人主張系爭工程之約定完工日應為92年11月16日，上
訴人迄今未完工，依約自得請求逾期罰款云云。惟查：①依雙方於92年11月24日簽訂之期中清單（見原審卷㈠第302頁）第2點之約定：「完工日為12月2日下午3：00，雙方約定於現場驗收，驗收瑕疵甲方應乙次告知，乙方於3日內改善。」，足見系爭工程之預定完工日確實為92年12月2日。被上訴人主張依系爭工程合約之約定完工日應為92年11月16日並非92年12月2日，固非可採。惟依前所述，系爭工程於92年12月7日再次驗收時，仍有油煙機的排風管及插座等尚未完工之情，被上訴人乃因而於同日即92年12月7日驗收當場表示終止系爭工程之意思表示，並於同年月11日再次以存證信函確認終止契約，有存證信函可稽（見原審卷㈠第61頁），是上訴人就此工程確有逾期未完工之情。②然兩造於92年12月2日驗收時復簽立契約書，內容為：「雙方約定於92年12月2日下午3點驗收工程，驗收結果，不合格項目：清單於12月3日前E-Mail給乙○○。依照合約乙方須於12月5日下午5點交出所有進出證及鑰匙，雙方約定92年12月7日上午9時於工地現場再次驗收。若仍有不合格項目，乙方須付修補責任，並依每日賠償甲方總工程款之千分之2，天數至雙方最後驗收完工無誤日期為止。施工期間乙方有監工之責，若需甲方配合，需事先且確實告知否則歸責於乙方；若因甲方要求更改，所需時程不計入工期；若因乙方未確實告知或提供不完整資料導致延誤，則歸責於乙方。確定完工驗收無誤後甲方於第7日支付尾款。」(見原審卷㈠第32頁)，準此，可見兩造業已合意變更約定為自92年12月7日驗收仍不合格時，上訴人除應付修補之責外，並應依約每日賠償被上訴人總工程款之千分之二罰款，亦即自92年12月7日驗收不合格時，上訴人始應給付逾期罰款。而本件系爭工程於92年12月7日再次驗收時，仍有不合格項目，上訴人本應負逾期賠償之責，惟被上訴人於當日即因上訴人拒絕修補（詳後述）而口頭終止契約，契約既經終止，上訴人亦已無從修補，則應認上訴人無庸給付逾期罰款。
⑵上訴人主張其已施作完成部分，均無瑕疵，被上訴人提出之
錄影帶內之瑕疵係被上訴人再委請他人施工後所留云云，惟為被上訴人所否認。經查：①經原審當庭播放被上訴人提出之錄影帶後，上訴人自承錄影帶內是其最後施工狀況，並謂以錄影帶中如此細微拍攝方式，每個部分均有問題等語（見原審卷㈠第117至118頁），②證人 許世文 亦證稱其施作前之狀況即如錄影帶中所呈現者等語（見同上卷第119頁），③即上訴人所舉之證人 曹立軍 亦證稱：被上訴人提供之錄影帶，是伊修繕前之情況等語（見同上卷第123頁）；④證人黃國華證稱：伊配合設計師之指示油漆，施工完後應無裂縫，不知錄影帶中為何有裂縫等語（見同上卷第125頁），由是堪見上訴人施作部分，確有瑕疵，是其以其於92年12月5日拍攝之相片顯示均無瑕疵云云，即無可採。
⑶按承攬人承攬工作之目的，在取得報酬。民法第511條前段
規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約；又契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務（最高法院74年度台上字第1769號判決意旨參照）。再按定作人依民法第493條規定請求承攬人償還自行條補必要之費用，以其已支出自行修補瑕疵必要費用為前題。如尚未支出，即不得依該條規定而為請求，易言之，定作人不得於修補前以預估方式請求承攬人給付修補費用（最高法院80年度台上字第799、465號判決意旨參照）。
⑷查兩造於92年11月24日約定上訴人應於92年12月2日完工並
於該日驗收，兩造於92年12月2日驗收結果，被上訴人認上訴人之工作尚未完成，約定於92年12月7日再次驗收，然上訴人認系爭裝修工程已經完工，上訴人之法定代理人乙○○於原審審理時陳稱：「12月2日之後被上訴人有發電子郵件表示缺失，我們在12月2日到5日間有派十幾個工人去修補，12月7日當天被上訴人提出她認為有瑕疵的部分，與被上訴人提出的證件4的內容不完全相同，當時被上訴人指出的大部分是與油漆相關的部分外，其他並沒有指出，我認為油漆的部分我們已經做的非常好，所以我們就沒有再作修補，同時我們也無法再進去現場了。」等語明確（見原審卷㈠第194至195頁）。顯見被上訴人於92年12月7日就上訴人已施作部分已指出瑕疵，然上訴人拒絕修補。上訴人並因而終止契約，而兩造之工程合約既經被上訴人終止，則依民法第511條後段及兩造契約第11條第2項約定，被上訴人應給付上訴人已施作部分之工程款材料款、工程管理費、稅費等款項，惟上訴人已施作部分，既有部分瑕疵，上訴人復拒絕修補，則被上訴人就此瑕疵部分委請誠億公司修補，依前揭說明，被上訴人就瑕疵修補已支出部分，自得請求上訴人償還。但若雖有瑕疵，惟尚未修補支出，即不得以預估之金額請求，是被上訴人以上訴人施作後有瑕疵及不堪使用項目計60萬5075元（見原審卷㈡第62頁），被上訴人並未舉證證明其確已支出該部分之修繕費用，既僅係預估，並未支出，依前揭說明，自不得請求上訴人償還。
⑸查被上訴人已支付誠億公司修補費用33萬4000元，固據證人
即誠億公司負責人許世文證述在卷（見原審卷㈠第118-119頁），並有收據可參（見原審卷㈠第90頁），惟尚應審酌誠億公司修補者是否屬上訴人施作之瑕疵部分，倘非屬上訴人施作之瑕疵，而係被上訴人任意改作或新作，縱被上訴人已支出，亦不得請求上訴人償還。查：①上訴人主張陽台天花板防水工程、陽台電線維修孔並非兩造約定之工程項目等語，經比對兩造訂立之工程合約清單、期中清單、傢俱清單、水電清單，其中陽台天花板防水工程、陽台電線維修孔並非兩造原約定由上訴人施作項目，該部分之修繕費用5000元、3000元合計8000元，被上訴人自不得請求。至陽台燈箱係為兩造約定原應由上訴人施作，且上訴人施作後之狀態係電線外露，有漏電危險，經鑑定人鑑定之修補費用為6500元，被上訴人委請誠億公司所施作者，雖為加裝玻璃燈罩之修繕5000元，但此應屬瑕疵之修補費用，是此部分被上訴人自得請求上訴人償還。②兩浴室天花板更換及防水漆2萬5000元部分：鑑定報告以浴室乃潮溼場所，上訴人設計採用矽酸鈣板乃極易吸水材料，已有不妥，應予改善，改善方案應改用耐燃防水材料，浴室天花板水漬變形屬施工瑕疵云云。查浴室採用矽酸蓋板，為兩造所約定之材質，且並未抵觸建築工程或室內裝修之相關法規，縱有上開功能上之瑕疵，亦不得歸責於上訴人，且依被上訴人提出之工地現況表所示，並無浴室天花板須更換之瑕疵（其有不平部分乃於全室天花板修補項下支出），是此部份之改善費用，被上訴人自不得請求。③浴室水電更改費用1萬元部分：查兩造於期中清單中有水電變更6360元，依其記載係指101、109室之插座變更（見原審卷㈠第306頁），並非指浴室之水電變更，則被上訴人委請誠億公司施作之浴室水電更改，應非屬上訴人原施作之瑕疵，此部分自不得請求上訴人償還。④全室開關燈具拆裝1萬元部分：查依鑑定報告所載，就燈具預估部分，上訴人除2個配出線口、壁燈外，均已施作完成，已施作部分僅陽台燈箱有瑕疵，其餘並無瑕疵，有鑑定報告可參（外放），而陽台燈箱部分已由誠億公司修繕加裝燈罩另收取費用5000元（見原審卷㈠第89頁），已如前述；至壁燈部分，兩造於92年11月21日已合意取消，有燈具清單可參（見原審卷㈠第305頁），同年月24日雙方並確認減少壁燈3盞，總數為零，且因崁燈全部改為層板燈，開關相對應修改，同意開關面板抵修改工資，被上訴人並簽名於圖說圖上（見同上卷第307頁）；另開關經鑑定減少11個，並列為未完成工項，屬上訴人未完工部分而不得請求工程款之範疇，而上訴人之燈具部分既均已施作完成，且無瑕疵，則被上訴人委請誠億公司就開關燈具之拆裝，自非屬上訴人施作瑕疵而應修補範疇，是被上訴人此部分之修補費用，自不得請求上訴人償還。⑤陽台排水孔修繕1000元部分：上訴人雖主張此非兩造合約範圍，惟依被上訴人提出之相片觀之，上訴人施作陽台時將排水孔破損，被上訴人因而支付修補費用，此亦應由上訴人償還。⑥廚房電線插座裝設二處1000元部分：查鑑定報告認插座少11個（嗣修正為6個），係將廚房排油煙機下方二處插座計算在內（參見鑑定報告第23頁），則此應屬上訴人尚未完成部分，屬契約終止後不得請求工程款之範疇（即列在未完工部分之扣項），被上訴人就此部分之修補費用，自不得請求上訴人償還。⑦浴室防水工程部分：被上訴人委請誠億公司修補，其費用為7萬元（外浴室牆壁防水處理及主浴室牆壁防水工程，含防水膠及磁磚），上訴人雖一再稱其雖未於浴室內全面貼磁磚，惟於貼磁磚前均已施作塗上防水油漆，並提出防水材料供鑑定人參考。惟證人即誠億公司負責人許世文證稱：公用浴室（即外浴室）部分，只要一使用，小兒房就會有水漬等語（見原審卷㈠第119頁），堪見上訴人就浴室之防水處理顯有瑕疵，此部分之修補費用，自應准許。⑧全室維修孔蓋更換1萬元部分：查兩造既約定使用料材質為矽酸鈣板天花板，上訴人據以施作，即無不合。惟維修孔雖非上訴人承作範圍，然其既約定天花板之材質為矽酸鈣板，則該維修孔蓋部分之材質亦應為矽酸鈣板，乃維修孔蓋之材質非為約定之矽酸鈣板材質，自屬瑕疵，是此項工程應更換為矽酸鈣板。被上訴人委請誠億公司修補此項瑕疵之費用為1萬元，此部分被上訴人自得請求上訴人償還。⑨全室地板邊縫矽力康消除及收邊修繕3萬元部分：上訴人雖主張本工程採無踢腳板設計，牆面與地板當然有間隙，類似設計如台北市立美術館展覽廳、誠品書店、畫廊拍攝，且中華營建基金會950929原鑑定人函覆內容稱「本節僅就美觀需求要求改善」，足見伊施工並無瑕疵等語。惟查住家與商場究有不同，且上訴人亦自承牆壁及地板隙縫深度達1.2公分，本院認此仍有修補之必要。是被上訴人此部分自得請求上訴人償還。⑩其餘全室牆壁及天花板修補1萬5000元、全室牆壁及天花板油漆7萬5000元、窗台修繕1萬元、門板及門框修繕1萬8000元、外浴室門檻施工4000元、浴室衛材拆裝（二間）1萬元、浴室地板磁磚修繕工程一萬元主浴室洗手檯面及浴缸修補1萬5000元、陽台及外浴室地板清潔5000元、廚房漏水修繕1000元、廚房排油煙管裝設1000元部分：本院依被上訴人於92年12月2日電子郵件、93年1月20日書狀所提出92年
12月7日清單中所列之未施做及施做但有瑕疵項目，並參酌裝修工程合約工項、期中清單工項、傢具契約、工地現況表、修繕項目清單、估價單（見原審卷㈠第296至305、85至93頁）及93年12月31日財團法人中華營建基金會營建基字第3356號鑑定報告書、財團法人中華營建基金會有關給付工程款事件有關鑑定問題資料（見原審卷㈢第128至150頁）之內容，認被上訴人各該項之修補係因上訴人施作瑕疵所致，被上訴人自得請求上訴人償還。
⑹綜上，被上訴人就其委請誠億公司修繕部分得請求之金額為
28萬元（15000＋75000＋10000＋30000＋10000＋18000＋30000＋4000＋10000＋40000＋10000＋15000＋5000＋5000＋1000＋1000＋1000＝280000）。至上訴人逾期完工部分，因兩造業已合意變更約定為自92年12月7日驗收仍不合格時，上訴人除應付修補之責外，並應依約每日賠償被上訴人總工程款之千分之二罰款，亦即自92年12月7日驗收不合格時，上訴人始應給付逾期罰款。而本件系爭工程於92年12月7日再次驗收時，仍有不合格項目，惟被上訴人於當日即因上訴人拒絕修補而口頭終止契約，契約既經終止，上訴人亦已無從修補，已如前述，是上訴人無庸給付逾期罰款。
㈢上訴人就系爭工程並未完工，業如前述，而其未完工部分，
自不得請求給付工程款。而依鑑定人鑑定結果，認上訴人於水電部分，仍有①11開關、6個插座未施作，上訴人雖主張鑑定人之鑑定未依圖說為之云云。惟鑑定人於原審證稱其已於現場清點三次，雖三次有些誤差，但最後清點結果，開關仍少11個，插座少6個，並稱現場有與原建築管路圖比對等語（見原審卷㈢第114頁），鑑定人既於現場比對圖說清點，其鑑定有短少部分應屬可採，該部分依上訴人原估價之金額應扣除4550元（2750＋1800＝4550）。②其他電視、電話及管線路廢配等未完成，致認安裝工資亦應扣除，計應扣除2萬5200元（3600＋3600＋9000＋9000＝25200）。③燈具部分，⑴壁燈部分業經兩造同意取消，已如前述，且兩造就燈具於期中清單中並未為此部分減帳處理（因被上訴人另追加崁燈），有期中清單可稽（見原審卷㈠第302、307頁），是此部分之金額自不得扣除。⑵配出線口部分，經鑑定有2處未施作，應扣除之金額為600元。④依此計算，上訴人未完成部分之金額應為3萬350元（4550＋25200＋600＝30350）。
五、綜上所述，本件工程原合約總價112萬5000元，期中議定後總價119萬2280元，傢俱總價40萬4976元（未稅，依原審卷㈠第303頁所附之兩造傢俱合約所載，已將稅金部分刪除，且就付款亦均約定為未稅金額，是上訴人主張被上訴人應支付此部分之稅款，尚乏有據），總計159萬7256元（0000000＋404976＝0000000），上訴人固有逾期，惟兩造已變更合意自92年12月7日起始應計算逾期罰款，然被上訴人於92年12月7日即已終止契約，上訴人亦無從修繕，自無罰款可言；而上訴人未完成工項之金額為3萬350元，已完成工項之瑕疵修繕費，被上訴人已支出而應由上訴人負擔部分為28萬元，合計應扣除31萬350元（000000＋30350＝310350），被上訴人主張抵銷，即屬有據，經抵銷後，則被上訴人因契約終止而應給付之金額為128萬6906元（0000000-000000=0000000)，被上訴人已支付92萬3493元，故被上訴人應再支付上訴人36萬3413元（0000000－000000＝363413）。從而，上訴人依兩造間所訂系爭合約第11條第2項約定，請求被上訴人給付工程款36萬3413元，及自起訴狀繕本送達之翌日即93年1月13日起至清償日止，按年息5％計算之利息，即屬正當。至超過上開金額之請求，即非正當，不應准許。原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰改判如主文第二項所示；就上開不應准許部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
乙、反訴部分：
一、按在第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之，但就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者。不在此限。民事訴訟法第446條第2項定有明文。本件被上訴人即反訴原告於本院審理期間主張以其對上訴人即反訴被告之債權共計179萬4156.05元（含逾期罰款7萬6874.05元、未完工部分3萬2850元、未完工項目短缺及瑕疵改善工程費73萬5751元、已給付92萬3493元及退還以低價品高報材料價金而超收之2萬5188元），與上訴人之承攬報酬債權共計153萬7481元抵銷後，被上訴人尚有25萬6675.05元之債權餘額，乃就該部分提起反訴，請求上訴人如數給付本息，雖為上訴人所不同意，惟經核與上開規定相符，程序合法，合先敘明。
二、反訴原告主張：上訴人即反訴被告就系爭裝修工程並未全部完工，依原審之相關認定，伊對反訴被告之債權共計179萬4156.05元（含逾期罰款7萬6874.05元、未完工部分3萬2850元、未完工項目短缺及瑕疵改善工程費73萬5751元，已給付92萬3493及退還以低價品高報材料價金而超收之2萬5188元），與反訴被告之承攬報酬債權共計153萬7481元抵銷後，伊尚有25萬6675.05元之債權餘額，乃就該部分提起反訴，聲明請求：反訴被告應給付反訴原告25萬6675.05元，及自反訴狀繕本送達反訴被告翌日起至清償日止之法定遲延利息。
三、上訴人即反訴被告則以：伊不同意反訴原告提起本件反訴。且反訴原告所依據之財團法人中華營建基金會之鑑定報告，該鑑定報告多有謬誤，欠缺客觀之判斷標準，無參考之價值，反訴原告以之為請求依據，自屬無據。另伊已依約於92年12月2日完工，反訴原告請求逾期完工之遲延罰款，亦屬無理。本件工程總價為159萬7256元（0000000+404976=0000000），並非反訴原告所列之153萬7481元等語資為抗辯。答辯聲明：駁回對造之反訴。
四、查反訴原告主張反訴被告應給付25萬6675.05元之債權餘額，惟因反訴原告主張反訴被告未完工及已施作部分有瑕疵，扣除反訴原告已支付之瑕疵修補費用後，反訴原告尚須給付反訴被告36萬3413元，已敘述於前，而反訴原告主張逾期罰款部分，因反訴原告於92年12月2日簽立之契約及12月7日終止契約，是亦無逾期罰款可言，亦詳述於前，是反訴原告並無債權餘額可資請求，反訴原告反訴請求反訴被告應給付25萬6675.05元，即非正當，應予駁回。
丙、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
丁、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，反訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中華民國96年9月19日
民事第七庭
審判長法官鄭三源
法官王聖惠法官周美月正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國96年9月29日
書記官李華安