裁判字號：臺灣高等法院臺中分院112年金上訴字第1373號刑事判決
裁判日期：民國112年08月03日
裁判案由：洗錢防制法等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度金上訴字第1373號上訴人即被告 賴柏勳 選任辯護人 周仲鼎 律師
廖宜溱 律師上訴人即被告 孫宇志
王安祐 上列上訴人即被告等因違反洗錢防制法等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度金訴字第2415號中華民國112年2月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第36078號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於孫宇志、王安祐定應執行刑部分撤銷。
孫宇志、王安祐所犯原判決附表四之一所示之罪所處之刑，各應執行有期徒刑肆年貳月。
其他上訴駁回。
理由
一、審判範圍：按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」原審判決後，上訴人即被告（下稱被告）賴柏勳及辯護人、被告孫宇志、王安祐均明示僅就原判決之刑及沒收部分提起上訴（見本院卷第19至21、27至29、140、141頁），對於原判決認定之犯罪事實、所犯罪名、沒收部分均未上訴，故依前揭規定意旨，本院應僅就原判決之刑部分妥適與否進行審理，其他部分則非本院之審判範圍，先此說明。
二、本案之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由、所犯罪名、沒收部分，詳如第一審判決書之記載。
三、刑之加重及減輕事由：㈠按刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」此為檢察官就被告有罪事實應負實質舉證責任之概括性規定，非謂除有罪事實之外，其他即可不必負舉證責任。此一舉證責任之範圍，除犯罪構成事實（包括屬於犯罪構成要件要素之時間、地點、手段、身分、機會或行為時之特別情狀等事實）、違法性、有責性及處罰條件等事實外，尚包括刑罰加重事實之存在及減輕或免除事實之不存在。累犯事實之有無，雖與被告是否有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之應否為類型性之加重事實，就被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性（包括遴選至外役監受刑、行刑累進處遇、假釋條件等之考量），自應由檢察官負主張及實質舉證責任。又依司法院釋字第775號解釋理由書所稱：法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實，指出證明方法等旨，申明除檢察官應就被告加重其刑之事實負舉證責任外，檢察官基於刑事訴訟法第2條之客觀注意義務規定，主張被告有減輕或免除其刑之事實，或否認被告主張有減輕或免除其刑之事實，關於此等事實之存否，均應指出證明之方法。故法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。又構成累犯之前科事實存在與否，雖與被告是否有罪無關，但係作為刑之應否為類型性之加重事實，實質上屬於「準犯罪構成事實」，對被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性，自應由檢察官負主張及實質舉證責任。衡諸現行刑事訴訟法，雖採行改良式當事人進行主義，但關於起訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累犯之前科事實，類型上既屬於「準犯罪構成事實」，檢察官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3項之規定，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。又證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據（最高法院111年度台上字第3143號判決要旨亦可供參酌）。被告賴柏勳前因妨害自由、賭博案件，分別經原審以107年度中簡字第2731號判決判處有期徒刑3月、107年度簡字第919號判決判處有期徒刑4月，嗣經原審以108年度聲字第2313號裁定應執行有期徒刑6月確定，於民國108年8月19日易科罰金執行完畢；被告王安祐前因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院108年度易字第864號判決判處有期徒刑6月確定，並於109年7月10日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第76至78、88頁）。本件檢察官起訴書犯罪事實欄已載明被告賴柏勳、王安祐有前開有期徒刑執行完畢之紀錄（見原審卷一第6、7頁），並於「證據並所犯法條」欄引用刑案資料查註紀錄表及刑事判決書等證據資料（見原審卷一第11、12、21頁），原審審理時向被告賴柏勳、王安祐提示全國前案紀錄表後，被告賴柏勳、王安祐亦表示沒有意見（見原審卷二第68、69頁），是檢察官已於起訴書記載被告構成累犯之前科事實及證據，進而具體說明刑案資料查註紀錄表所載論罪科刑之施用毒品前案資料與本案累犯之待證事實有關，以及釋明其執畢日期，並非單純空泛提出被告之前案紀錄而已，足見檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法。嗣經原審及本院對被告前案紀錄表（所載論罪科刑之施用毒品前案資料及執行完畢日期均與偵查卷附刑案資料查註紀錄表相同）踐行文書證據之調查程序，被告賴柏勳、王安祐均不爭執（見原審卷二第68、69頁、本院卷第185頁），堪認檢察官就被告賴柏勳、王安祐構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法，並於起訴書說明被告賴柏勳、王安祐被告構成累犯應加重其刑之事項（見原審卷一第11、12、21頁）。惟本院審酌被告賴柏勳、王安祐本案所犯之罪與其等上開各該構成累犯之前案，罪名、法益種類及罪質並不相同，且本案犯罪時間距離各該被告上開前案徒刑執行完畢之日，已相隔2至3年，尚難認其等有何特別之惡性或對刑罰反應力薄弱之情形，故均不予加重其刑。
㈡被告3人所為原判決犯罪事實三之犯行部分，均僅止於未遂，
所生危害均較既遂犯為輕，爰均依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈢被告3人行為後，洗錢防制法第16條規定業於111年6月14日修
正公布，於同年月16日起生效施行，修正後之規定將「偵查或審判中均自白」修正為「偵查及歷次審判中均自白」，本件被告3人於偵查、原審及本院審判中均自白洗錢犯行，不論依修正前或修正後規定，均應減輕其刑，即無「有利或不利」之情況，不生新舊法比較問題，應逕適用現行法（最高法院109年度台上字第4243號、110年度台上字第6114、6093號判決意旨參照），附此敘明。按犯組織犯罪防制條例第3條之罪，偵查及審判中均自白者，減輕其刑，組織犯罪防制條例第8條第1項定有明文。又按犯洗錢防制法第14條之一般洗錢罪，在偵查及歷次審判中自白者，減輕其刑，洗錢防制法第16條第2項亦有明文。而想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405號、第4408號判決意旨參照）。經查，被告3人就參與犯罪組織及附表五編號1、6、7、14至16、34至36、39、4
2、43、47、48、60、61、68、76、94、96、97、112、115、119、125、127、129、135、136、138、142至144、146、
148、150、152、155、164、169、174、175、178、181、18
2、185、186、189、195至197、202、205、214、220至222、225、229、236、250、263、266至268、272所示各次一般洗錢犯行，均已於偵查中及審判中自白，故就被告所犯洗錢及參與組織犯行，符合洗錢防制法第16條第2項及組織犯罪防制條例第8條第1項之減刑規定。惟依前揭罪數說明，被告就本案所涉各次犯行均係從一重論處加重詐欺取財罪，即無從依上開規定減輕其刑。然就被告此部分想像競合輕罪得減刑部分，本院於依照刑法第57條量刑時仍應一併審酌。又參與犯罪組織情節輕微者，得減輕或免除其刑，組織犯罪防制條例第3條第1項但書固定有明文。惟被告3人參與本案詐欺集團犯罪組織，被告賴柏勳擔任外務及收水，被告孫宇志擔任第一、二線話務手，被告王安祐則擔任第二、三線話務手，並因而致附表五1、6、7、14至16、34至36、39、42、43、47、48、60、61、68、76、94、96、97、112、115、119、125、127、129、135、136、138、142至144、146、148、
150、152、155、164、169、174、175、178、181、182、18
5、186、189、195至197、202、205、214、220至222、225、229、236、250、263、266至268、272所示之被害人受有財產上損害，難認其等參與犯罪組織之情節輕微，無依上開規定減輕其刑之餘地，併予指明。
㈣被告3人上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑（見本院卷第13
、20、28至29、140頁）。惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第3444號判決意旨參照）。查被告孫宇志、王安祐僅因受有經濟壓力，即率爾參與本案詐欺集團分別擔任第
一、二、三線話務手，被告賴柏勳則負責外務及收水工作且時間將近2個月，加以本案如附表五之中國民眾遭騙金額高達人民幣274萬4400元，要難認其等犯罪之情狀有何足以引起一般同情而堪憫恕，當無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
四、上訴駁回部分（即被告賴柏勳部分、被告孫宇志、王安祐附表四之一編號1至8宣告刑部分）：
㈠原判決認被告3人所犯加重詐欺等犯行，審酌被告3人正值壯
年，且有工作能力，卻不思以正當途徑獲得財物，率爾加入本案詐欺集團，對中國民眾實行本案犯行，造成如原判決犯罪事實二所示中國民眾受有財產損害，且總金額高達人民幣274萬4400元；復斟酌被告3人於本案中分工之內容及犯罪後均坦承犯行之態度，並有前述經想像競合後，輕罪之減輕事由等情；兼衡被告3人各自所陳之學經歷、家庭及經濟狀況（見原審卷二第71頁）等一切情狀，分別量處如原判決附表四之一編號1至8「主文」欄所示之刑，及對被告賴柏勳宣告應執行有期徒刑4年2月，經核原審雖未就被告3人是否應就輕罪之一般洗錢罪不予併科罰金部分，予以特別說明，然本院審酌被告3人所涉輕罪之一般洗錢罪之法定最輕本刑固應併科罰金刑，因原審就被告3人所分別科處之刑度，已較一般洗錢罪之法定最輕徒刑即有期徒刑2月及併科罰金新臺幣1千元為重，經審酌被告3人本案係犯侵害財產法益之加重詐欺及一般洗錢罪，被害人受害程度雖非輕，且被告王安祐本案並無犯罪所得，被告賴柏勳、孫宇志本案犯罪所得，亦經原審宣告沒收追徵，及對於刑罰儆戒作用等各情，基於充分但不過度之科刑評價原則，認僅科處被告前揭自由刑即足，尚無併予宣告輕罪之併科罰金刑之必要，因本院認不予併科罰金之結論與原審相同，故就此部分理由由本院逕予補充外，經核原判決對被告3人之量刑及對被告賴柏勳所宣告之執行刑尚屬妥適，應予維持。被告3人上訴請求依刑法第59條酌減其刑，為本院所不採，已如前述。被告3人另上訴認原審量刑過重，然按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291、331號判決意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。本院認為原審已依刑法第57條規定具體審酌被告3人之犯罪情節、被害人所受損害、犯後態度及個人智識程度、經濟與生活狀況等情，量處上開刑度，原審已就量刑刑度詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，且已斟酌刑法第57條各款所列事由而為量刑，兼顧對被告3人有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，原判決量刑均無不當或違法，縱仍與被告主觀上之期待有所落差，仍難指原審量刑有何違誤，被告3人此部分之上訴為無理由，應予駁回。
㈡被告賴柏勳上訴另認原審定應執行有期徒刑4年2月過重。惟被告所犯各罪，行為如出一轍，所侵犯均為個人財產法益，且其行為時間集中於111年6至8月間，歷時長達2個月，擔任詐欺機房外務及收水，考量其與其他詐欺集團成員互有犯意聯絡及行為分擔，缺一不可，則其涉案情節、犯罪分工仍屬關鍵角色，並因而獲取5萬元報酬，且其反覆實施加重詐欺犯行高達276罪後，依原判決所定應執行刑各罪實量處不到1個月徒刑，故其定刑已屬從輕，並無過重或有違比例原則之情事，被告賴柏勳此部分之上訴，亦無理由。
五、原判決撤銷部分（即被告孫宇志、王安祐定應執行刑部分）：
㈠原判決就被告孫宇志所犯原判決附表四之一所示之罪，定應執行有期徒刑4年6月，就被告王安祐所犯原判決附表四之一所示之罪，定應執行有期徒刑4年10月，固非無見。然執行刑之酌定，雖無必須按一定之比例予以折數計算之理，惟仍應於法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），合於比例、公平及罪刑相當原則（即裁量權行使之內部性界限）妥適裁量。是定執行刑時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院97年度台上字第2017號判決意旨參照）。
㈡被告孫宇志於本案詐欺集團擔任第一、二線話務手，參與之角色雖較為輕微，然因而獲取5萬元報酬，被告王安祐則擔任第二、三線話務手，參與之角色雖較為重要，確尚未獲取報酬，相較於同案被告賴柏勳擔任外務及收水，角色吃重，亦獲取5萬元報酬，被告孫宇志、王安祐與賴柏勳整體犯罪非難評價應屬相當。原審就被告孫宇志、王安祐與賴柏勳關於附表五所示各罪諭知之宣告刑亦均相同，於判決理由中亦未敘明何以就被告孫宇志、王安祐諭知之應執行刑高於賴柏勳之應執行刑，遽就被告孫宇志部分定應執行有期徒刑4年6月，就被告王安祐部分定應執行有期徒刑4年10月，實難認符合比例原則、平等原則及責罰相當原則。故被告孫宇志、王安祐上訴認原判決定應執行刑部分有過重之情事，為有理由，應由本院撤銷改判。
㈢本院審酌被告孫宇志、王安祐各自於本案詐欺集團分別擔任如原判決附表一編號6、7所示之角色、分工，其等行為時間集中於111年6至8月間，歷時長達2個月，其2人涉案情節、犯罪分工仍屬關鍵角色，被告孫宇志並因而獲取5萬元報酬，並考量其2人反覆實施加重詐欺犯行高達276罪，然犯罪型態、情節、侵害法益類同，於併合處罰時遭重複評價之程度較高，暨其等所犯數罪反映之人格特性、於合併處罰時責任非難之程度、實現刑罰經濟之功能、數罪對法益侵害之加重效應、各罪宣告刑總和上限等內、外部性界限，就上開撤銷改判所處之有期徒刑，定其應執行之刑如主文第2項所示。
六、被告孫宇志、王安祐經本院合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰依法不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官戴旻諺提起公訴，檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國112年8月3日
刑事第三庭審判長法官楊真明
法官李明鴻法官楊欣怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官孫銘宏中華民國112年8月3日