裁判字號：臺灣高等法院臺中分院112年上訴字第1403號刑事判決
裁判日期：民國112年08月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上訴字第1403號上訴人即被告 林政宏 選任辯護人 張浚泓 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴緝字第182號、111年度訴字第1235號中華民國112年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第22711、26563號，追加起訴案號：同署110年度偵字第37607、37608號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、審判範圍：按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」原審判決後，上訴人即被告林政宏（下稱被告）及辯護人明示僅就原判決之刑及沒收部分提起上訴（見本院1403卷第128頁），對於原判決認定之犯罪事實、所犯罪名、沒收部分均未上訴，故依前揭規定意旨，本院應僅就原判決之刑部分妥適與否進行審理，其他部分則非本院之審判範圍，先此說明。
二、本案之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由、所犯罪名、沒收部分，詳如第一審判決書之記載。
三、刑之加重、減輕事由：㈠按刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」此為檢察官就被告有罪事實應負實質舉證責任之概括性規定，非謂除有罪事實之外，其他即可不必負舉證責任。此一舉證責任之範圍，除犯罪構成事實（包括屬於犯罪構成要件要素之時間、地點、手段、身分、機會或行為時之特別情狀等事實）、違法性、有責性及處罰條件等事實外，尚包括刑罰加重事實之存在及減輕或免除事實之不存在。累犯事實之有無，雖與被告是否有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之應否為類型性之加重事實，就被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性（包括遴選至外役監受刑、行刑累進處遇、假釋條件等之考量），自應由檢察官負主張及實質舉證責任。又依司法院釋字第775號解釋理由書所稱：法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實，指出證明方法等旨，申明除檢察官應就被告加重其刑之事實負舉證責任外，檢察官基於刑事訴訟法第2條之客觀注意義務規定，主張被告有減輕或免除其刑之事實，或否認被告主張有減輕或免除其刑之事實，關於此等事實之存否，均應指出證明之方法。故法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。又構成累犯之前科事實存在與否，雖與被告是否有罪無關，但係作為刑之應否為類型性之加重事實，實質上屬於「準犯罪構成事實」，對被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性，自應由檢察官負主張及實質舉證責任。衡諸現行刑事訴訟法，雖採行改良式當事人進行主義，但關於起訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累犯之前科事實，類型上既屬於「準犯罪構成事實」，檢察官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3項之規定，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。又證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據（最高法院111年度台上字第3143號判決要旨亦可供參酌）。被告前因持有毒品案件，經原審以108年度沙簡字第309號判決處有期徒刑3月確定，於民國108年7月24日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及前開判決（見本院1403卷第69、70頁、原審訴緝卷第361至364頁）附卷足憑，業據檢察官主張此構成累犯之事實，並提出刑案資料查註紀錄表為證（見原審卷訴緝第354、355頁），原審審理時向被告提示全國前案紀錄表後，被告亦表示沒有意見（見原審訴緝卷第355頁），是檢察官已主張被告構成累犯之前科事實及證據，進而具體說明刑案資料查註紀錄表所載論罪科刑之施用毒品前案資料與本案累犯之待證事實有關，以及釋明其執畢日期，並非單純空泛提出被告之前案紀錄而已，足見檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法。嗣經原審及本院對被告前案紀錄表（所載論罪科刑之施用毒品前案資料及執行完畢日期均與偵查卷附刑案資料查註紀錄表相同）踐行文書證據之調查程序，被告均不爭執（見原審卷訴緝第355頁、本院1403卷第131頁），堪認檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法，並於原審審理時說明被告構成累犯應加重其刑之事項（見原審卷訴緝第354、355頁）。本院審酌被告所犯前案與本案罪質相同，且均為故意犯罪，前案易科罰金執行完畢後，未及1年即再犯本案犯行，顯見被告並未就前次犯行之執行習得教訓，且犯罪情節更加嚴重，堪認其主觀上具有特別惡性，對於刑罰之反應力顯然薄弱，且綜核全案情節，縱依刑法第47條第1項規定加重法定最低本刑，並不致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責及其人身自由因此有遭受過苛之侵害，而不符罪刑不相當之情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）。
㈡被告就本案販賣毒品犯行，於偵查及原審審理中均已自白犯
罪（見臺中地檢署109年度偵字第22711號卷第135至137頁、臺中地檢署109年度他字第3327號卷第118頁、臺中地檢署110年度偵字第37607號卷第174至177頁、原審109年度聲羈字第480號卷第22至24頁、原審109年度訴字第2772號卷第32頁、原審111年度訴字第1235號卷第80頁、原審訴緝卷第90、2
40、353至354頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並皆依法先加後減之。又毒品危害防制條例第17條第2項雖於109年1月15日修正公布，同年7月15日生效施行部分條文，修正後之規定將「偵查及審判中均自白」修正為「偵查及歷次審判中均自白」，本件被告於偵查、原審及本院審判中均自白，不論依修正前或修正後規定，均應減輕其刑，即無「有利或不利」之情況，不生新舊法比較問題，應逕適用現行法（最高法院109年度台上字第4243號、110年度台上字第6114、6093號判決意旨參照），附此敘明。
㈢按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源」，依
該條項文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關之「本案毒品來源」而言；即「毒品來源」係指被告原持有供己犯同條例所列之罪之毒品源自何人之謂，而「查獲」除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。申言之，所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯同條例所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條例所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院104年度台上字第620號、105年度台上字第632號、106年度台上字第2374號、107年度台上字第2833、3219號判決意旨參照）。查本案有因被告之供述而查獲其毒品來源 林俊瑋 一節，有臺灣臺中地方檢察署111年1月20日 中檢謀誠 109偵22711字第1119007385號函及臺中市政府警察局第六分局111年1月24日中市警六分偵字第1110008403號函（見原審訴緝卷第203、221頁）在卷可稽，然依臺灣臺中地方檢察署檢察官起訴書及臺中市政府警察局第六分局刑事案件報告書所載之內容（見原審訴緝卷第205至211、223至227頁），可知林俊瑋係於109年7月14日、同年月15日先後各販賣1次第二級毒品甲基安非他命予被告，則被告如原判決附表一編號14、18所示犯行之時間點，既晚於林俊瑋上開販賣第二級毒品甲基安非他命之時間點，揆諸前揭說明，堪認被告所供出之毒品來源，與其此部分販毒犯行具有直接關聯，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定均減輕其刑，並皆依法先加後遞減之。至該條項固規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑，惟綜觀被告犯罪情節、犯罪所生危害及指述來源所能防止杜絕毒品泛濫之程度等情，本院認尚不足以免除其刑，僅得減輕其刑，然因上開規定同時有免除其刑之規定，依刑法第66條但書規定，其減輕得減至3分之2；至被告如原判決附表一編號1至1
3、15至17、19至33所示犯行之時間點，既早於林俊瑋上開販賣第二級毒品甲基安非他命之時間點，依照前揭說明，難認被告所供出之毒品來源，與其此部分販毒犯行具有直接關聯，而偵查機關並未因被告供出毒品來源，查獲其他正犯或共犯乙節，亦有臺灣臺中地方檢察署112年6月7日中檢 介誠 109偵22711字第1129062721號函、臺中市政府警察局第六分局112年6月6日中市警六分偵字第1120079601號函、彰化縣警察局員林分局112年6月7日員警分偵字第1120020830號函文及員警職務報告、南投縣政府警察局南投分局112年6月9日投投警偵字第1120012991號函文及員警職務報告附卷可佐（見本院1403卷第105至117頁），自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
㈣辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減被告之刑（見本院1403
卷第132頁），惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用（最高法院98年度台上字第4603號判決意旨參照）。經查，茲審酌毒品戕害國人身心健康，且嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品泛濫之問題，惟被告明知毒品為政府嚴令所禁止，為牟取不法利益，竟仍恣意販賣毒品，顯見其並未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影響，害人害己，使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，影響國家整體之未來至深且鉅，且本案被告販賣毒品之對象（9人）及次數（33次）均屬非少，影響層面非輕，復查無被告個人方面存有何種特殊之原因與環境而迫使其必須為本案販毒犯行，兼衡以本案依毒品危害防制條例第17第2項規定遞減其刑後之最低度刑已大幅降低原本之刑度，是本院認被告本案販毒犯行在客觀上實不足引起一般同情而有即使宣告最低度刑，猶嫌過重而應予憫恕之情或有情輕法重之憾甚明。從而，本案並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
㈤原判決審酌被告明知毒品對於國民身心戕害之嚴重性，竟仍
罔顧他人身心健康，販賣第二級毒品以牟取不法利益，助長毒品之流通與泛濫，又販賣毒品常使施用者之經濟、生活地位發生實質改變，並易滋生其他刑事犯罪，殊值非難；並考量被告犯後已坦承犯行之犯後態度；兼衡以被告本案犯罪之動機、目的、手段、情節、素行、所生危害及其自陳之教育程度、從業及家庭經濟生活狀況（見原審訴緝卷第356頁）等一切情狀，各量處如原判決附表編號1至33主文欄所示之刑，並審酌其所犯數罪之態樣、手段、動機均屬相同，於併合處罰時責任非難重複程度甚高，定其應執行有期徒刑6年。經核原審雖誤引用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，然因結果並無不同，對判決不生影響，其餘部分認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴指摘原判決未引用刑法第59條酌減其刑，且被告所為附表一編號1至33所示犯行，並無特別重大惡性或對刑罰反應力薄弱之情事，原判決遽依刑法第47條第1項規定加重其刑不當，原審量刑亦屬過重等語（見本院1403卷第25至31頁）。惟被告本案犯行，無情輕法重之情事，當無刑法第59條減刑寬典之適用，且被告刑罰反應力確屬薄弱，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑（無期徒刑部分除外），均經本院敘明如前。又量刑係法院就繫屬個案之犯罪所為之整體評價，為事實審法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列之情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法。原審已具體審酌被告販賣毒品之種類、對象、數量、金額、人數，被告所為犯行產生之危害及個人智識程度、經濟與生活狀況及坦承犯行之犯後態度等情，依被告販毒情形，量處如原判決附表編號1至33「主文」欄所示之刑，所科之刑均尚屬適中，咸無輕重失衡之情形。故被告前揭上訴意旨，均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃鈺雯提起公訴，檢察官王靖夫追加起訴，檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國112年8月3日
刑事第三庭審判長法官楊真明
法官李明鴻法官楊欣怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官孫銘宏中華民國112年8月3日