裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上更(二)字第385號刑事判決
裁判日期：民國94年03月30日
裁判案由：違反貪污治罪條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人即被告甲○○選任辯護人 汪玉蓮 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服中華民國九十一年十二月廿日臺灣臺南地方法院九十年度訴字第一五二六號第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第一二六九五號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○依據法令從事公務之人員，連續對於職務上之行為收受不正利益，處有期徒刑柒年陸月；褫奪公權伍年。
事實
一、甲○○為台南市政府環境保護局（下稱台南市環保局） 政風室 主任，負責政風預防、法令宣導、員工貪瀆與不法資料發掘、防弊，並在台南市環保局「臺南市城西第一期垃圾衛生掩埋場封閉覆土工程」（下稱城西工程）事務中擔任營繕工程稽核小組成員，職務上負責環保局該工程發包審核及工程施作過程督導，係依據法令從事公務人員。緣於八十七年九月間，台南市環保局所發包總工程款新台幣（下同）五千四百十八萬元「城西工程」，於八十八年三月間，因疑有表面層及襯底覆土來源不實、施工數量不符等弊端，由法務部調查局台南市調查站著手調查是否涉有不法。詎甲○○明知該工程發生弊端疑義，且調查單位已著手調查，竟仍以其身兼「單位政風主管」及「台南市環保局營繕工程稽核小組成員」身分，在執行工程督導及抽查工程品質之職權時，一面向承包商宏欣營造股份有限公司（下稱宏欣公司）表示工程土方數量有問題，其有權糾正查核；另外再三向宏欣公司人員強調該案台南市調查站正在調查，其與台南市調查站人員很熟，可以疏通處理云云。而宏欣公司負責人 盧芳村 、 何莒華 則因該工程，疑有未依合約施作，渠等為息事寧人，減少困擾，遂由宏欣公司協理 張郁文 出面招待甲○○，甲○○竟基於概括犯意，接受張郁文邀約，於八十八年三月十二日，在台南市○○○路「冠天下理髮院」；於八十八年五月七日晚上至八日淩晨時，在台南市○○路與金華路口「羅馬商務俱樂部」聲色場所，飲酒召女，唱歌作樂，並邀甲○○好友 蒲增新 ，或由宏欣公司管理室副理 許文昇 作陪。於「冠天下理髮院」招待，花費含酒錢九千元、小姐出場費二萬五千元）之不正利益。於「羅馬商務俱樂部」招待，花費七萬八千八百元（含酒錢五萬三千八百元、小姐出場費二萬五千元）。
二、案經法務部調查局臺南市調查站移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○否認有右述不法犯行，辯稱：伊未私下找過宏欣公司人員，張郁文曾私下來找伊二、三次，其中一次是 許仲景 ，帶 張郁文來 ；伊未向張郁文借款及收受張郁文所稱卅萬元，亦未接受宏欣公司「羅馬商務俱樂部」、「冠天下理髮院」花酒招待，至於去「羅馬商務俱樂部」，係伊為年度預算，欲請求議員支持，蒲增新在「羅馬商務俱樂部」發現 李雲溥 議員，乃通知伊去，又法務部調查局測謊結果呈現說謊反應，可能是因伊有中耳炎所致云云。惟查：㈠被告自八十七年一月十三日起，擔任台南市環保局政風室主
任，為被告供承在卷（詳他字卷一○六頁背面）。至調查站調查中、檢察官偵查中筆錄，諸多證人所稱「城西垃圾場工程」或「城西工程」，係指「台南市城西第一期垃圾衛生掩埋場封閉覆土工程」。故本件「城西垃圾場工程」或「城西工程」均指「台南市城西第一期垃圾衛生掩埋場封閉覆土工程」，合先說明。
㈡【甲○○於八十八年二月三日，已知悉宏欣公司承作本件工
程進度嚴重落後】查宏欣公司承作台南市環保局「台南市城西第一期垃圾衛生掩埋場封閉覆土工程」，依約該工程於八十七年十一月卅日發包，原訂完工日期，為自開工日起一百廿日曆天，但因工程延誤，迄八十九年五月四日仍未完工覆驗，業據宏欣公司總經理何莒華及董事長 盧村芳 ，二人於八十九年五月四日，在台南市調查站供證在卷（詳六○○號他字卷廿頁背面、廿四頁背面）該筆錄係修正刑事訴訟法前已依法定程序進行之訴訟程序，依刑事訴訟法施行法第七條之三規定，其效力不受影響，應認有證據能力。又關於承包商宏欣公司承作本件工程，截至八十八年二月二日止，依約預定進度應為百分之五十五‧二十三，但實際進度僅為百分之二十五‧三十，工程進度落後百分之二十九‧九十三，就此工程進度落後，應如何補足，台南市政府環保局邀集，宏欣公司（由工地主任 黃英傑 、 丁群峰 、張郁文參加）、華門工程顧問公司（由負責人許仲景、 鄭春長 、 林貴霞 參加）、台南市政府營繕工程稽核小組（由被告甲○○代表參加）暨台南市政府環保局課長 余天佑 等人，於八十八年二月三日，在台南市政府環保局，召開第三次工地協調會議，並由台南市政府環保局秘書 張守德 主持，會中就「本件工程進度落後」部分，決議宏欣公司，應於八十八年二月七日前，提送「趕工計劃書修訂本」，詳盡說明如何補足落後工程進度，以及擬採取相關措施，有八十八年二月三日「台南市城西第一期垃圾衛生掩埋場封閉覆土工程」第三次工地協調會會議紀錄在卷可憑（詳一二六九五號偵查卷四至六頁）。是宏欣公司承作本件工程其進度嚴重落後，至為明灼。又宏欣公司工地主任黃英傑於偵查中供稱：我們公司因為土方的問題，造成工程進度一直落後， 林健三 （台南市政府環保局技士）說甲○○有很多意見，林健三有轉達甲○○的話，要宏欣公司層級較高的人到台南市政府環保局走動、走動等情（詳偵查卷五三頁背面）該證詞係證人在偵查中向檢察官所為之陳述，核無可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項，有證據能力。嗣即由宏欣公司協理張郁文前往台南市政府環保局找被告甲○○，據宏欣公司協理即證人張郁文於偵查中供稱：（甲○○找你們公司來，有沒有說到工程缺失的問題？）他只跟我說調查站，在查這個工程，並說他跟調查站的人很熟等語（詳偵查卷七二頁背面）該證詞係證人在偵查中向檢察官所為之陳述，核無可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項，有證據能力。而被告甲○○於偵查中亦證實，宏欣公司的人有到台南市政府環保局他的辦公室，找過他二、三次，這二、三次均是由張郁文一人來，但其中有次是許仲景帶張郁文來等語（詳偵查卷七七頁背面）。是本件因覆土不實，工程進度落後，被告至少於八十八年二月三日，已經知悉，極為顯然。
㈢【被告甲○○至遲於八十八年三月四日即知悉調查站，就本
件工程進行調查】次查台南市調查站為偵辦本案，於八十八年三月四日，由該站組長即本件承辦人 洪文芳 前往台南市環保局調借「台南市城西第一期垃圾衛生掩埋場封閉覆土工程」工程合約副本，有台南市調查站組長洪文芳所出具證明書在卷可憑（詳外放台南市調查站本件工程卷五頁）。而被告甲○○於本院更一審就此亦供稱，調查站洪文芳組長，確於八十八年三月四日，到台南市政府環保局其辦公室，親自對伊說，可否幫忙他要到「台南市城西第一期垃圾衛生掩埋場封閉覆土工程」合約書，因合約書不是伊的東西，所以伊跑去問業務單位，結果業務單位，有同意出借等語（詳本院更一卷一○七頁）。再法務部調查局台南市調查站工程五月十七日會勘紀錄記載：：：㈠襯底覆土原設計數量２１、４８０方承包商工地主任黃英傑自承未依規定於台南縣○○鄉○○○段○○○○○號取土場取土填用，數量約一萬一千方（見外放證物第九九頁），八十八年四月三十日法務部調查局台南市調查站工程會勘紀錄附件記載：：：顯見宏欣公司在厚表面覆土項目以來源不實土方60.487方填用，若包含襯底覆土部分之一萬一千方，合計71,487方之土方來源不符規定（見外放證物第150－152頁），又宏欣公司以不實土方施作，亦有法務部調查局台南市調查站函附外放證物153頁可憑，可見該工程確有覆土不實之問題。參酌證人宏欣公司協理張郁文於偵查中供稱：伊去找甲○○時，甲○○只跟伊說，調查站在查這個工程，甲○○並說他跟調查站的人很熟等語（詳偵查卷七二頁背面）。又本件工程進度，所以嚴重落後，係由於土方問題所引起，亦據宏欣公司工地主任黃英傑於偵查中供明，已如前述。而宏欣公司為了本工程進度落後問題，曾於八十八年二月三日，會同監造公司及包含被告在內之台南市政府環保局人員（甲○○係以本工程稽核小組成員參加），在環保局召開「台南市城西第一期垃圾衛生掩埋場封閉覆土工程」第三次工地協調會會，討論如何補救工程落後問題，亦如前述。在此情形下，台南市調查站又於八十八年三月四日，前來台南市政府環保局，透過被告向業務單位，調借本件工程合約書，顯然被告甲○○，對於承商宏欣公司承作本件工程，因土方問題所引起工程進度嚴重落後情事，至少在八十八年三月四日，即已知悉本件工程，確有問題，且正由台南市調查站調查中屬實。故宏欣公司在遭此極大壓力時，適被告甲○○出面介入，以被告時任政風室主任，及一般人對該職位既有印象，暨被告確係兼「台南市環保局營繕工程稽核小組成員」，對本件工程有工程督導及抽查工程品質之職權，加上宏欣公司在商言商立場，當然會將被告視為解決問題管道，進而從被告身上，尋求解決困境方法。因此，宏欣公司及證人張郁文，乃對被告萌生賄賂之動機，進而願與被告交際應酬等情，自可理解。
㈣本件被告確有接受宏欣公司花酒及女色招待等不正利益事實
，業經宏欣公司協理張郁文於本院上訴審供稱：八十八年三月十二日，去冠天下理容院，共有我本人、許文昇、甲○○、蒲先生等四人等語（詳本院上訴卷五三頁）。復有證人張郁文各該日期在「冠天下理髮院」、「羅馬商務俱樂部」刷卡消費交易明細附卷可佐（詳六○○號他字卷一三五、一三七頁）。參酌證人張郁文於九十一年二月廿日在原審供稱：於八十八年三月十二日，去冠天下理容院，於八十八年五月七日，去羅馬商務俱樂部，直至八十八年五月八日凌晨結帳離去等語（詳原審卷㈠一一三至一一四頁）；並於本院上訴審作相同供述（詳本院上訴卷五三至五六頁），是證人張郁文應只招待被告二次而已。雖證人張郁文於偵查中供稱：共招待被告去三次，分別在台南市「羅馬商務俱樂部」，及台南市「冠天下理髮院」，找小姐坐檯、開洋酒，花費均在十餘萬元，另通知陪宿女子二人，由保鏢同來酒店，甲○○要我支付保鏢，二萬至二萬五元之陪宿性招待費用云云（詳六○○號他字卷十七至十八頁）。然查證人張郁文所招待三次，其中一次於八十八年五月十五日，該次是證人張郁文招待其工地同事，顯與被告無關。故證人張郁文所供招待被告次數，以其於本院上訴審所供，較為可信，併此說明。
㈤被告有糾正查核之權：證人宏欣公司工地主任黃英傑於偵查
中證稱：台南市環保局承辦人林健三於八十八年初，向我表示，甲○○要他轉告宏欣營造層級較高者，去台南市環保局走動、走動等語（詳六○○號他字卷十一頁、一二六九五號偵查卷五三至五四頁）該筆錄係修正刑事訴訟法前已依定程序進行之訴訟程序，依刑事訴訟法施行法第七條之三規定，其效力不受影響，應認有證據能力。另證人許仲景（華門工程顧問公司負責人，本件監造公司係華門工程顧問公司）供稱：甲○○曾告訴我，調查局正在查城西垃圾場工程弊端，要我找張郁文出來談一談等語（詳六○○號他字卷十四頁、一二六九五號偵查卷七一至七二頁）證據能力同前。被告甲○○係營繕工程稽核小組成員，且多次代表稽核小組參加工程協調會，在會議紀錄上簽名，自係對系爭工程有糾正查核之權，按政府採購法實施後，原設稽核小組固應解散，惟政府採購法係於八十八年五月二十七日實施（見原審卷第23－25頁），被告甲○○之行為係在八十八年三月十二日及同年五月七日，在稽核小組依法應解散之前，自係對系爭工程有糾正查核之權。參酌本件係由張郁文出面招待被告，已如上述，顯見被告甲○○有對於職務上行為，本於其係台南市環保局政風室主任，並在城西工程中擔任營繕工程稽核小組成員身分，而接受不正利益意思，並將其所欲心意，透過林健
三、許仲景，轉達於宏欣公司；亦即被告接受招待，係來自宏欣公司，而與本件「城西垃圾場工程」有其相當對價關係，殆可認定。
㈥另證人即宏欣公司管理室副理許文昇於偵查中供稱：於八十
八年五月七日，其與張郁文、蒲增新、甲○○等四人，一起至羅馬商務俱樂部，並由張郁文結帳等語（詳六○○號他字卷十二至十三頁）；當時座位是ㄇ字型，張郁文與甲○○坐在中間，我坐在轉角，中間還有小姐，以前張郁文已請過甲○○二次（喝花酒），公司主要幹部均知道等語（詳六○○號他字卷六一至六二頁）該證詞係證人在偵查中向檢察官所為之陳述，核無不可信之情況，有證據能力；其進而於原審及本院上訴審時就其如何與被告去喝花酒經過供明在卷（詳原審卷㈠二一三至二一七頁；本院上訴卷七二至七五頁）。㈦被告好友即證人蒲增新於偵查中證稱：曾和張郁文、甲○○
等去鄭抄手餐廳餐敘，餐後大家去冠天下理髮院召女作陪喝酒，張郁文等則自行召店內三位小姐陪酒；另一天張郁文打電話，跟我說他大約八點會到我上班處，要我代為邀約甲○○，待會兒到我上班處見面，其後大家決定要到羅馬商務俱樂部，八十八年五月七日十八時廿九分三十四秒及廿時十四秒通話，係告知 姜建民 ，張郁文已在我上班處，要甲○○前來會合等語（詳六○○號他字卷一○二至一○三頁；一二六九五號偵查卷廿九至卅頁）；並於原審供證稱：確實有與張郁文、甲○○共同去冠天下理髮院、羅馬商務俱樂部消費作樂等情（詳原審卷㈠一三○至一三七頁）。
二、綜上所述，被告接受宏欣公司花酒招待不正利益事實，已據宏欣公司協理張郁文、經理許文昇於偵查中證述甚詳，核與被告好友蒲增新、宏欣公司總經理何莒華、工地主任黃英傑及台南市環保局技士林健三於偵查中供證相符，且有美商花旗銀行所出具張郁文於各該日期在「冠天下理髮院」、「羅馬商務俱樂部」刷卡消費明細各九千元及五萬三千八百元及監譯報告表在卷可佐。而被告及好友蒲增新於偵查中接受測謊結果，被告關於「沒有接受宏欣公司花酒招待」；蒲增新關於「不知張郁文有無招待甲○○喝花酒」、「張郁文沒替甲○○與渠二人支付召妓陪宿費用」等問題，均呈情緒波動反應說謊現象，有法務部調查局出具鑑定通知書、測謊鑑定過程參考資料一冊在卷可稽（詳六○○號他字卷九二至九七頁；一二六九五號偵查卷二頁、本院更一卷卅一至四八頁），互核上開證人供證及測謊結果，主要情節，均相符合，自可採為被告不利認定之依據。被告辯稱，其測謊結果，所以有說謊反應，可能係因中耳炎所致云云，要無可採。本件被告收受不正利益部分，事證已明，堪以認定。至八十八年五月十五日，該次在「羅馬商務俱樂部」消費，係張郁文招待所有工地同事，業據證人張郁文供明，該次消費自與被告無關，併此敘明。
三、發回意旨另以：㈠「冠天下理髮院」是否為張郁文所指「冠天下酒店」或「冠天下ＫＴＶ」？查證人乙○○於本院證稱：他是 金吉行 名義上負責人，金吉行實際上是經營「冠天下ＫＴＶ」，地址在台南市○○○路○段○○○號，裡面有小姐陪酒坐枱。」（見本院卷九十四年三月十六日筆錄）並有信用卡處理中心特約商店資料表二紙（註明金吉行對外名稱：「冠天下理髮院」）附他字六○○卷第一三九－－一四○頁可憑，足見「冠天下理髮院」即係「冠天下ＫＴＶ」並有不同，憑何認定全部花費均係被告甲○○之不正利益？查：張郁文另稱在「冠天下理髮院」、「羅馬商務俱樂部」各支出小姐出場費二萬五千元云云，惟查除張郁文指述外，並無其他佐證證明確有該支出，且就八十八年五月七日部分究有何人帶小姐出場，宏欣公司人事總務經理即證人許文昇於調查站陳稱「俟 蒲某 返回酒店再離去時，即帶該女子離開；約於深夜一時許，甲○○表示渠因係政風室主任，身分特殊，怕被人跟蹤，乃先行離去」；於偵查中證稱：「凌晨蒲某與小姐一起離去， 姜某 也離開」、「（五月七日宴席）張郁文（付帳）；（檢察官問：你共作陪幾次？）只有這一次。在場就我們四人與那名小姐」（他字第六００號偵查卷第十三頁、第六十一頁及第六十二頁背面）；於第一審及原審再稱「我當日是與張郁文一起最後離開的，先是由蒲增新帶那名小姐先行離開，其後，甲○○說他怕被人跟監，要比我們先行離開，大家分批走」、「（法官問：當日有無何人帶小姐出場？）沒有；（法官問：甲○○有無帶小姐出場？）沒有」（第一審卷第二一三頁、第二一四頁、第二一五頁）、「我並沒有見到姜先生帶小姐走；我只知道當天離開時大家沒有帶小姐出場」（上訴卷第七十四頁、第七十五頁）；證人張郁文於第一審稱「（羅馬ＫＴＶ）（辯護人問：當日同遊之人有無何人帶女侍出場？）只有蒲增新」、「我記得只有蒲增新帶一個女子進來，也只有他帶那一個女子出場……我當場沒有看到被告（指甲○○）帶何人出場」、「一個小姐出場是一萬五千元，二個小姐是三萬元」（第一審卷卷一第一一七頁、第一一八頁、第一二０頁），與其於調查站、偵查中之陳述及證人許文昇之證言均不相同；再證人張郁文於第一審稱「（辯護人問：你認為四個人去，九千元應該算在何人消費帳下？）應該四人消費」等語（第一審卷卷一第一一七頁）（更一卷第七十九頁），被告甲○○既未帶小姐出場，則小姐出場費不應算為被告甲○○之不正利益，因該二次招待均係宏欣公司為處理系爭工程覆土來源不實而支出，被告甲○○有稽核職權而接受招待，且蒲增新係被告甲○○找來之朋友，故二次消費九千元及五萬三千八百元雖係四人（冠天下KTV）或五人(羅馬酒店)支出仍應算為上訴人所得不正利益。
四、查被告自八十七年一月十二日起，任台南市政府環保局政風室主任，並兼任城西工程營繕稽核小組成員，業據被告供明，自係依法令從事公務人員，竟接受廠商不正利益。核被告所為，係犯貪污治罪條例第五條第一項第三款職務上行為收受不正利益罪。被告先後犯行，時間緊接，所犯構成要件相同罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一罪，並加重其刑。至被告雖任台南市政府環保局政風室主任，職司該局公務人員風紀，然其職業不包括犯罪之偵查（年台上一二五七號判決參照），自無依貪污治罪條例第七條規定，加重其刑之適用，併此敘明。
五、原審以被告甲○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠公訴人認被告有藉機向宏欣公司協理張郁文借款八萬元及收受賄賂卅萬元部分，經查該部分犯罪，尚屬不能證明（理由詳後），㈡被告甲○○在「冠天下理髮院」係接受招待九千元，小姐出場費二萬五千元，並無佐證，被告在「羅馬商務俱樂部」係接受招待五萬三千八百元，小姐出場費二萬五千元，不能認係被告甲○○接受之招待，已如前述，原審仍將之計入被告甲○○所受不正利益數額，亦有未洽。至被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯行，固無理由。然原判決既有可議，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告身為機關政風主管，應以身作則，嚴守法紀，竟輕縱自己酒色之慾，接受在自己監督下工程廠商不正利益，前往聲色場所召女作陪飲酒，有辱官箴，情節殊重。參酌被告犯罪動機、目的、手段、所生損害、所得利益、其品行智識程度、生活狀況、犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。併依貪污治罪條例第十七條及刑法第三十七條規定，對被告宣告褫奪公權五年。又依貪污治罪條例第十條規定，應予追繳沒收者，係以被告貪污所得財物為限，至於「不正利益」部分，既無明文規定，自不包括（最高法院著有七十四年度台上字第一三五五號判例參照）。爰就被告二次接受飲酒召妓唱歌作樂及性招待等不法利益，不予宣告追繳沒收，併此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：甲○○除於八十八年三月十二日，在台南市○○○路「冠天下理髮院」及於八十八年五月七日晚間至八日淩晨時，在台南市○○路「羅馬商務俱樂部」聲色場所，飲酒召女作陪唱歌作樂外。又先後於「冠天下理髮院」、「羅馬商務俱樂部」受招待過程中，依序借機向張郁文名為「借貸」，實係收受賄款，而取得現金五萬元、三萬元。另宏欣公司亦批准該公司會計課長 王秋謹 由公司帳戶領取五十四萬元（約相當於工程款總額百分之一），指派土木部協理張郁文於八十八年五月十一日，先逕自該款中，扣除其先前墊付甲○○喝花酒及「借用」廿四萬元後，剩下餘款為三十萬元，由張郁文於該日上午，親自攜往台南市環保局停車場，將該卅萬元，裝在茶葉罐交付甲○○，作為所謂「公關費」，甲○○則予收受之。因認被告甲○○，該部分併涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上行為收受賄賂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項，分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制方法，為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利於被告認定，更不必有何有利證據；且認定事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接之證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院四十年台上字第八十六號、三十年上字第八一六號及七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。
三、訊據被告甲○○堅決否認有上揭收受賄賂犯行，辯稱：伊未私下找過宏欣公司員工，雖張郁文曾私下來找過伊二、三次，其中有一次是許仲景帶張郁文來；伊並未收受張郁文所稱卅萬元，亦未在羅馬ＫＴＶ、冠天下理髮院向張郁文借款；法務部調查局測謊結果所以呈現說謊反應，可能是因伊有中耳炎所致云云。經查：
㈠關於公訴人所指被告收受賄賂部分犯行，固據證人張郁文於
偵查中供述甚詳，並經宏欣公司董事長盧村芳、總經理何莒華、會計課長王秋謹等於偵查中供述，宏欣公司確有由張郁文支領五十四萬元等情，且有宏欣公司用以支付張郁文所稱賄款，提領五十四萬元轉帳傳票、明細分類帳單、支付證明單等在卷可資佐證。然而上開款項係由證人張郁文向宏欣公司領取，除於八十八年三月十二日在臺南市○○○路「冠天下理髮院」花費三萬四千元（含酒錢九千元、小姐出場費二萬五千元）；於八十八年五月七日晚間至八日淩晨時，在台南市○○路「羅馬ＫＴＶ」花費七萬八千八百元（含酒錢五萬三千八百元、小姐出場費二萬五千元），業經證人蒲增新、許文昇、許仲景等供證在卷，並有證人張郁文於八十八年三月十二日，在冠天下理髮院，於八十八年五月八日，在羅馬ＫＴＶ消費刷卡交易明細附卷可佐外（詳六○○號他字卷
一三五、一三七頁）。其餘被告收受賄賂部分，僅有證人張郁文陳述，別無其他證據，而證人張郁文於案發時，供承有三次與甲○○喝花酒，但經查證人張郁文於八十八年五月十五日，在「羅馬ＫＴＶ」消費，係張郁文招待其工地同事，與被告並無關係。是證人張郁文其向宏欣公司請款情事，自不能證明與被告有關。故證人張郁文於本件所為供述，當非全然可信。
㈡查本件出面招待甲○○，並致送賄款給甲○○者，係宏欣公
司協理張郁文，其向宏欣公司請領五十四萬元時，支付證明單中，付款項目僅載「城西一期週邊工程款」（詳六○○號他字卷六頁）。惟所謂「工程款」支付對象究係何人？收受該「工程款」者，有無交付收據或發票給宏欣公司？迄今查無證據足以合理說明。雖經證人張郁文於偵查中供稱：（這五十四萬元如何使用？）甲○○向許仲景索賄至少工程款百分之一，約五十四萬元，許仲景轉而要宏欣營造公司處理這筆錢；（是你當面交給甲○○的嗎？）是的，在他辨公室停車場；（你到底有無把卅萬元交給甲○○？）卅萬元是我裝在茶葉罐交給他等語（詳一二六九五號偵查卷十八至十九頁）。又宏欣公司總經理何莒華於偵查中供稱：八十八年間，張郁文曾向我表示須支付五十四萬元，作為疏通用，並寫「支付證明單」，付款項目「城西一期週邊工程款」，金額「五十四萬元」云云（詳六○○號他字卷廿一頁背面）。此與宏欣公司董事長盧芳村於原審供稱：張郁文係宏欣公司協理，支領五十四萬元，未向伊報告，招待甲○○事見報後才知，事後總經理何莒華，有向伊報告等語（詳原審卷一八○至一八二頁），並不相符。故證人張郁文，其有無向被告甲○○送賄，應屬不明。
㈢又證人張郁文於偵查中證稱：有三次在台南市○○路「羅馬
商務俱樂部」，及中華西路「冠天下理髮店」，找小姐坐檯、開洋酒，花費均在十餘萬元，另通知外面陪宿女子二人，由保鏢同來酒店，甲○○即要我支付保鏢二萬元至二萬五千元陪宿性招待費用，計三次，另甲○○以身上臨時沒錢為由，亦向我拿五萬元，迄今未還，且於八十八年五月十一日，在環保局停車場，我的後車廂拿卅萬元，裝在茶葉罐親手交給 姜健 收執等語（詳六○○號他字卷十七至十八頁）。另證人張郁文於偵查中證稱：於八十八年三月十二日，在台南市○○○路「冠天下理髮院」、於八十八年五月八日，在台南市○○路與民生路口「羅馬商務俱樂部」，分別招待甲○○，於「冠天下理髮院」招待時，甲○○向我要現金五萬元，於「羅馬商務俱樂部」招待時，甲○○向我要現金三萬元，另於八十八年五月十五日，在「羅馬商務俱樂部」，則是我招待我工地同事的消費等語（詳一二六九五號偵查卷二一至二二頁）；又張郁文於原審供稱：於八十八年三月十二日，去冠天下理容院，於八十八年五月七日，去羅馬商務俱樂部，直八十八至五月八日凌晨結帳，去羅馬商務俱樂部以後，交付賄款卅萬元給姜健等語（詳原審卷㈠一一三至一一四、一六一至一六三頁）。惟證人張郁文支付招待甲○○花酒款項，均係以刷卡消費，已如前述。依此就證人張郁文交付八萬元賄款部分，顯無證據可資證明，且證人張郁文亦未曾向宏欣公司報帳，自尚難僅依證人張郁文上開指訴，而遽認被告甲○○有該部分之公訴事實。
㈣至被告甲○○是否向宏欣公司索取公關費；證人張郁文有無
將公關費交付被告等情，被告經測謊結果，固呈情緒波動反應，而有說謊現象，有法務部調查局出具鑑定通知書可稽（詳六○○號他字卷九二至九七；一二六九五號偵查卷二頁）。然因被告與蒲增新二人，係確有接受證人張郁文提供色情招待，故被告與蒲增新所為測謊，雖可資為被告收受不正利益部分之佐證。但仍不足以作為認定被告有收受該部分賄賂事實之佐證。
四、綜上所述，被告甲○○有無以借款方式，向證人張郁文收取賄賂八萬元，以及收張郁文送交甲○○賄賂卅萬元部分，均尚屬不能證明。原判決遽認，被告應負該部分收受賄款罪責，容有未合。惟公訴人認該部分與前述有罪部分，有連續犯裁判上一罪關係，爰就該部分，不另為無罪諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，貪污治罪條例第二條前段、第五條第一項第三款、第十七條，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官吳萃芳到庭執行職務。
中華民國94年3月30日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官宋明蒼法官楊子莊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王全龍中華民國94年3月31日附錄法條：
貪污治罪條例第5條：
有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金：
一意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二利用職務上之機會，詐取財物者。
三對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款及第二款之未遂犯罰之。