裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上訴字第118號刑事判決
裁判日期：民國92年08月05日
裁判案由：違反貪污治罪條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度上訴字第一一八號Ｇ
上訴人即被告丙○○選任辯護人汪玉蓮律師右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第一五二六號中華民國九十一年十二月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第一二六九五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○依據法令從事公務之人員，連續對於職務上之行為收受不正利益，處有期徒刑柒年陸月；褫奪公權伍年。
事實
一、丙○○為臺南市政府環境保護局（下稱臺南市環保局）政風室主任，負責政風預防、法令宣導、員工貪瀆與不法資料發掘、防弊，並在臺南市環保局「臺南市城西第一期垃圾衛生掩埋場封閉覆土工程」（下稱城西工程）事務中擔任營繕工程稽核小組成員，職務上負責環保局該工程發包之審核及工程施作過程之督導，係依據法令從事公務之人員。緣八十七年九月間，臺南市環保局所發包總工程款新臺幣（下同）五千四百十八萬元之「城西工程」，於八十八年三月間，因疑有表面層及襯底覆土來源不實、施工數量不符等弊端，由法務部調查局臺南市調查站著手調查是否涉有不法。詎丙○○明知該工程發生弊端疑義，且調查單位已著手調查，卻仍以其身兼「單位政風主管」及「臺南市環保局營繕工程稽核小組成員」身分，在執行工程督導及抽查工程品質之職權時，一方面向承包商宏欣營造股份有限公司（下稱宏欣公司）表示工程土方數量似有問題，其有權糾正、查核；另一方面再三向宏欣公司人員強調該案臺南市調查站正在調查，其與臺南市調查站人員很熟，可以疏通處理云云。而宏欣公司負責人辛○○、 何莒華 則因該工程疑有未依合約施作，自八十八年二月間起，即屢經臺南市調查站人員約談，渠等為息事寧人減少困擾，遂由宏欣公司協理丁○○出面招待丙○○，丙○○竟基於概括之犯意，接受丁○○邀約，於八十八年三月十二日在臺南市○○○路「冠天下理髮院」；於八十八年五月七日晚間至八日淩晨之際在臺南市○○路與金華路口「羅馬商務俱樂部」聲色場所飲酒召女唱歌作樂，並邀丙○○之好友 蒲增新 或由宏欣公司管理室副理戊○○作陪。於「冠天下理髮院」該次招待，係花費三萬四千元（含酒錢九千元、小姐出場費二萬五千元）之不正利益。於「羅馬商務俱樂部」該次招待，係花費七萬八千八百元（含酒錢五萬三千八百元、小姐出場費二萬五千元）。
二、案經法務部調查局臺南市調查站移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之上訴人即被告丙○○矢口否認有不法犯行，辯稱：伊未私下找過宏欣公司人員，丁○○曾私下來找過伊二、三次，其中還有一次是己○○帶丁○○同來；伊未向丁○○借款及收受丁○○所稱三十萬元，亦未接受宏欣公司「羅馬商務俱樂部」、「冠天下理髮院」之花酒招待，至於前去「羅馬商務俱樂部」，係伊為年度預算欲求議員支持，蒲增新在「羅馬商務俱樂部」發現甲○○議員通知伊前去，又法務部調查局測謊結果呈現說謊反應，可能是因為伊有中耳炎所致云云。
二、經查：㈠宏欣公司承作本件臺南市環保局「臺南市城西第一期垃圾衛生掩埋場封閉覆土工
程」，該工程係於八十七年十一月三十日發包，雖原訂完工日期係開工日起一百二十日曆天，但因工程延誤，迄至八十九年五月四日仍未完工、覆驗（詳八十九他六００號卷第二十頁背面、第二四頁背面宏欣公司總經理 何呂華 及董事長 盧村芳 證詞）。而被告自八十七年一月十三日起即任職臺南市環保局政風室主任，至於調查站調查中、檢察官偵查中筆錄上諸多證人所稱「城西垃圾場工程」、「城西工程」，即「臺南市城西第一期垃圾衛生掩埋場封閉覆土工程」無訛。是本件「城西垃圾場工程」或城西工程，均係指「臺南市城西第一期垃圾衛生掩埋場封閉覆土工程」，合先確定。
㈡本案工程自八十八年一月至八十八年二月間，因工程落後，遭臺南市政府及監造
公司嚴厲指責（詳原審卷一第十至二五頁臺南市環保局九十一年一月三日函並附件）。在宏欣公司遭受極大之壓力時，適有被告出面並介入，而被告以政風室主任之職位，又是法務部調查局查核班結業，一般人對此職位既有之概念及印象，及被告確係身兼「臺南市環保局營繕工程稽核小組成員」之身分，有執行工程督導及抽查工程品質之職權，復以宏欣公司在商言商之立場及手法，將被告視為解決問題之管道，而從被告身上尋求解決困境之方法，宏欣公司及丁○○乃有賄賂動機，而願與其交際應酬。
㈢被告接受宏欣公司花酒及女色招待等不正利益之事實，業經證人即宏欣公司協理
丁○○於偵查中證稱：有三次（經查證後一次與被告無關）分別在臺南市○○路羅馬商務俱樂部及臺南市○○路冠天下理髮院，找小姐坐檯、開洋酒，花費均在十幾萬元左右，另通知外面陪宿女子二人，由保鏢同來酒店，丙○○即要我支付保鏢二萬至二萬五不等之陪宿性招待費用計三次等語（詳八十九他字第六００號卷第十七、十八頁）；又於原審九十一年二月二十日審理中亦證稱：於八十八年三月十二日去冠天下理容院，於八十八年五月七日去羅馬商務俱樂部（至五月八日凌晨結帳）等語（詳原審卷一第一一三、一一四頁）；並於本院調查中供述甚詳（詳本院九十二年三月十二日訊問筆錄）。
㈣證人庚○○（宏欣公司工地主任）證稱：臺南市環保局承辦人員乙○○於八十八
年初向我表示，丙○○要他轉告宏欣營造層級較高之人前去臺南市環保局走動、走動等語（詳八十九他字第六００號第十一頁、八十九偵一二六九五號卷第五三、五十四頁）；另證人己○○（華門工程顧問公司之負責人，本案監造公司係華門工程顧問公司）供稱：丙○○曾告訴我調查局正在查城西垃圾場工程弊端，要我找丁○○出來談一談等語（詳八十九他字第六００號第十四頁、八十九偵一二六九五號卷第七一、七二頁）。復參以本件係由丁○○出面招待被告，已如上述，顯見被告丙○○確有對於職務上之行為，本於其係臺南市環保局政風室主任，並在城西工程中擔任營繕工程稽核小組成員之身分，接受不正利益之意，並將其所欲心意透過乙○○、己○○轉達於宏欣公司；亦即被告丙○○接受招待，係來自宏欣公司，而與本件「城西垃圾場工程」有其相當之對價關係，亦可認定。
㈤另證人戊○○（宏欣公司管理室副理）證稱：於八十八年五月七日與丁○○、蒲
增新、丙○○等四人一起至羅馬商務俱樂部，並由丁○○結帳等語（詳八十九他字第六００號卷第十二、十三頁）；當時座位是ㄇ字型，丁○○與丙○○坐在中間，我坐在轉角，中間還有小姐，之前他（丁○○）已請過他（被告丙○○）二次（喝花酒），公司主要幹部都知道等語（詳八十九他字第六００號卷第六一、六二頁）；其進而於原審及本院調查時就其如何與被告同往喝花酒經過供證至詳（詳原審卷一第二一三至二一七頁；本院九十二年四月九日訊間筆錄）。又證人己○○證稱：八十八年五月間，與丁○○、另名宏欣公司職員、 姜建民 、蒲增新一起至鄭抄手餐館進行餐敘，餐後有人提議要至酒店喝酒，．．．事後工地人員有談到那天丙○○等人確有去喝花酒等語（詳八十九他字第六００號卷第十四頁背面）；並於原審九十一年六月十一日審理中就被告如何透過他與宏欣公司連絡乙節亦供證至詳（詳原審卷一第二０八頁）。
㈥證人蒲增新（被告好友）證稱：曾和丁○○、丙○○等人一同到鄭抄手餐廳餐敘
，於用餐後大家一同到冠天下理髮院召女作陪喝酒、唱歌，丁○○等人則自行召來店內三位小姐陪侍飲酒。（另一天）丁○○打電話跟我說他大約八點多會到我上班處，並要我代為邀約丙○○待會兒到我上班處見面，．．．之後大家決定要到羅馬商務俱樂部。八十八年五月七日十八時二十九分三十四秒及二十時十四秒之通話，係告知姜建民，丁○○已在我上班處，並要丙○○前來會合等語（詳八十九他字第六００號卷第一０二、一０三頁；八十九偵一二六九五號卷第二九、三十頁）；並於原審九十一年三月五日審理中亦供證稱：確實有與丁○○、丙○○共同去冠天下理髮院、羅馬商務俱樂部消費作樂乙節至明（詳原審卷一第一三０至一三七頁）。
三、綜上所述，被告接受宏欣公司花酒招待不正利益之事實，業經證人即宏欣公司協理丁○○、經理戊○○於偵查中證述綦詳，核與證人即被告好友蒲增新、城西工程監造人己○○、宏欣公司總經理何莒華、工地主任庚○○及臺南市環保局技士乙○○於偵查中證述內容相符，且有美商花旗銀行所出具丁○○於各該日期在「冠天下理髮院」、「羅馬商務俱樂部」等處刷卡消費明細等在卷可稽及監譯報告表一份在卷可資佐證。而被告及其好友蒲增新於偵查中接受測謊結果，被告關於「沒有接受宏欣公司花酒招待」；蒲增新關於「不知道丁○○有無招待丙○○喝花酒」、「丁○○沒有替丙○○與渠二人支付召妓陪宿費用」等問題，均呈情緒波動反應之說謊現象，此有法務部調查局出具之鑑定通知書一份在卷可稽（詳八十九他六００號卷第九二至九七頁；八十九偵一二六九五號卷第二頁）。互核上開證人所證及測謊之結果，主要情節均相符合，自可資為被告不利認定之依據，被告所辯有說謊反應，可能是因為伊有中耳炎所致云云，要無可採。本案被告收受不正利益部分，事證已臻明確，犯行洵堪認定。至於另一次八十八年五月十五日在「羅馬商務俱樂部」之消費，則係丁○○招待所有工地同事，業據丁○○供明在卷，從而該次消費應與被告無關。
四、查被告 美健民 自八十七年一月十二日起即擔任臺南市政府環保局政風室主任，並兼任城西工程營繕稽核小組成員，業據其供明在卷，自係依據法令從事公務之人員，竟接受廠商不正利益，核被告所為，係犯貪污治罪條例第五條第一項第三款職務上行為收受不正利益罪。被告先後二次犯行，時間緊接，所犯構成要件亦復相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。被告犯本件時係臺南市政府環保局政風室主任，職司局內公務人員之風紀，並有主動調查不法之職務，竟涉犯上開罪行，應依貪污治罪條例第七條規定遞加重其刑。
五、原審以被告丙○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟被告有無藉機向丁○○借款八萬元及收受賄賂三十萬元部分，罪嫌尚有不能證明（理由詳後），原審遽予論罪科刑，自有未洽。上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，仍屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告身為機關政風主管，應以身作則，嚴守法紀，其竟輕縱自己酒色之慾，接受在自己監督下工程廠商之不正利益，前往聲色場所召女作陪飲酒，有辱官箴，情節殊重，並參酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生損害、所得利益、其品行智識程度、生活狀況、犯罪後態度等一切情狀，處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。並依貪污治罪條例第十七條規定，宣告褫奪公權五年。另按貪污治罪條例第十條規定應予追繳沒收者，係以被告貪污所得之財物為限，而「不正利益」既無明文規定，自不包括在內，最高法院著有七十四年度台上字第一三五五號判例可參。爰不就本件被告二次接受飲酒召妓唱歌作樂及性招待等不法利益，宣告追繳沒收。
六、公訴意旨另以：丙○○除於八十八年三月十二日在臺南市○○○路「冠天下理髮院」及於八十八年五月七日晚間至八日淩晨之際在臺南市○○路「羅馬商務俱樂部」聲色場所飲酒召女作陪唱歌作樂外，並先後於「冠天下理髮院」、「羅馬商務俱樂部」受招待過程中，依序借機向丁○○名為「借貸」而實係收受賄款而取得現金五萬元、三萬元。另宏欣公司亦批准該公司會計課長 王秋謹 由公司帳戶領取五十四萬元（約相當於工程款總額百分之一），指派土木部協理丁○○於八十八年五月十一日，先逕自該款項中扣除先前墊付丙○○喝花酒及「借用」之費用共約二十四萬元後，即係三十萬元，親自於該日上午，前往臺南市環保局停車場，將該筆三十萬元賄賂款項裝在茶葉罐內交付丙○○，作為所謂之「公關費」，丙○○則予以收受之。因認該部分亦涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上之行為收受賄賂罪嫌云云。
七、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且認定事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院四十年台上字第八十六號、三十年上字第八一六號及七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照。
八、訊之上訴人即被告丙○○堅決否認有上開犯行，辯稱：伊未私下找過宏欣公司員工，雖丁○○曾私下來找過伊二、三次，其中還有一次是己○○帶丁○○來；伊並未收受丁○○所稱之三十萬元，亦未在「羅馬ＫＴＶ」、「冠天下理髮院」向丁○○借款；法務部調查局之測謊結果之所以呈現說謊反應，可能是因為伊有中耳炎所致云云。
九、經查：㈠關於公訴人所指被告收受賄賂部分犯行，雖據證人丁○○於偵查中供述綦詳，並
經證人即宏欣公司董事長盧村芳、總經理何莒華、會計課長王秋謹等人於偵查中所述宏欣公司確由丁○○支領五十四萬元情節相符，且有宏欣公司用以支付丁○○所稱賄款，提領五十四萬元轉帳傳票、明細分類帳單、支付證明單等在卷可資佐證。然而上開款項係由證人丁○○向宏欣公司領取，除於八十八年三月十二日在臺南市○○○路「冠天下理髮院」花費三萬四千元（含酒錢九千元、小姐出場費二萬五千元）；於八十八年五月七日晚間至八日淩晨之際在臺南市○○路「羅馬ＫＴＶ」花費七萬八千八百元（含酒錢五萬三千八百元、小姐出場費二萬五千元）。經證人蒲增新、戊○○、己○○等人結證在卷，並有丁○○八十八年三月十二日在冠天下理髮院、八十八年五月八日在羅馬ＫＴＶ消費刷卡交易明細附卷可參外（詳八十九他字第六００號卷第一三五、一三七頁）。被告收受賄賂部分則僅丁○○一人陳述，別無證據。而丁○○於案發時，供承三次與被告喝花酒，但經查證其於八十八年五月十五日在「羅馬ＫＴＶ」之消費，係丁○○招待工地同事，而與被告無關，是丁○○向宏欣公司請款情事，應不能證明即與被告有關，且丁○○於本案所為陳述，應非全然可信。
㈡本件出面招待被告並致送賄款者即宏欣公司協理丁○○，其向宏欣公司請領款款
五十四萬元時，該支付證明單中付款項目僅載為「城西一期週邊工程款」（詳八十九他六００號卷第六頁）；惟該所謂「工程款」之支付對象究係何人？收受該「工程款」之人有無交付收據或發票予宏欣公司？迄查無明確之證據足以合理之說明。雖證人丁○○於偵查中並供證稱：「（這五十四萬元如何使用？）丙○○跟己○○索賄至少工程款之百分之一，大約是五十四萬元，己○○轉而要我們宏欣營造處理這筆錢。」「（是你當面交給丙○○的嗎？）是的，是在他辨公室的停車場。」「（你到厎有無把三十萬元交給丙○○？）三十萬元是我裝在茶葉罐內交給他等語。」（以上詳八十九偵一二六九五號卷第十八、十九頁）。又證人即宏欣公司總經理何莒華證稱：八十八年間丁○○曾向我表示必須支付五十四萬元作為疏通之用並具寫「支付證明單」，付款項目為「城西一期週邊工程款」，金額為「五十四萬元」等語（詳八十九他字第六００號第二一頁背面）。與證人即宏欣公司董事長辛○○於原審證稱：丁○○係宏欣公司協理，支領五十四萬元之事均未向伊報告，招待美健民見報才知，事後總經理何莒華有向伊報告等語（詳原審卷第一八０至一八二頁），因此丁○○有無向被告送賄，尚屬不明。
㈢又丁○○於偵查中證稱：有三次分別在臺南市○○路羅馬商務俱樂部及中華西路
冠天下理髮店，找小姐坐檯、開洋酒，花費均在十幾萬元左右，另通知外面陪宿女子二人，由保鏢同來酒店，丙○○即要我支付保鏢二萬元至二萬五千元不等陪宿性招待費用計三次，另被告丙○○以臨時身上沒錢為由向我拿五萬元，迄今未還。並於八十八年五月十一日於環保局停車場，在我後車廂拿三十萬元裝在茶葉罐內，親手交給被告丙○○收執等語（詳八十九他字第六００號卷第十七、十八頁）；另於偵查中證稱：於八十八年三月十二日在臺南市○○○路「冠天下理髮院」、八十八年五月八日在臺南市○○路與民生路口「羅馬商務俱樂部」招待被告，於「冠天下理髮院」招待過程中，丙○○向我要得現金五萬元，於「羅馬商務俱樂部」招待過程中，丙○○向我要得現金三萬元，另八十八年五月十五日在「羅馬商務俱樂部」則是我招待所有工地同事的消費等語（詳八十九偵一二六九五號卷第二一、二二頁）；又於原審亦證稱：於八十八年三月十二日去冠天下理容院，於八十八年五月七日去羅馬商務俱樂部（至五月八日凌晨結帳），去羅馬商務俱樂部以後，交付賄款三十萬元予被告等語（詳原審卷一第一一三、一一四頁、第一六一至一六三頁）。惟丁○○支付招待被告花酒款項，均經刷卡消費，詳如上述，然交付八萬元則無證據，且丁○○亦未向宏欣公司報帳，此部分自難僅依丁○○一人指訴而認定事實。
㈣關於是否向宏欣公司索取「公關費」；丁○○有無將「公關費」交付被告等問題
，均呈情緒波動反應之說謊現象，有法務部調查局出具之鑑定通知書一份在卷可稽（詳八十九他六００號卷第九二至九七；八十九偵一二六九五號卷第二頁）。因被告與蒲增新確有接受證人丁○○提供不正利益之色情招待，故其與證人所為測謊結果，固可資為被告收受不正利益部分之參考，但仍不足以認定被告收受賄賂部分之佐證。
十、綜上所述，被告丙○○有無以借款方式收取賄賂八萬元及收丁○○送交賄賂三十萬元部分，尚屬不能證明，原審遽認被告應負此部分犯罪責，容有未合。惟公訴人認此部分事實與前述論罪科刑部分事實有連續犯裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，貪污治罪條例第二條前段、第五條第一項第三款、第十七條，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國九十二年八月五日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官茆臺雲
法官蔡長林法官李文福右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官李良倩中華民國九十二年八月八日附錄：本判決論罪法條貪污治罪條例第五條：
有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金：
一意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二利用職務上之機會，詐取財物者。
三對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第一款及第二款之未遂犯罰之。