臺灣高等法院94年度軍上字第6號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年軍上字第6號刑事判決

裁判日期：民國94年05月11日

裁判案由：違反部屬職責

臺灣高等法院刑事判決94年度軍上字第6號上訴人即被告甲○○前列上訴人因違反部屬職責等案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院93年高判字第175號，中華民國93年11月30日之第二審判決（初審判決：國防部南部地方軍事法院93年和判字第375號，起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署93年平訴（二）字第070號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○係前揭單位上尉組長（民國（下同）83年8月21日入伍，陸軍軍官學校正期第87年班畢業，志願役），於任職陸軍防空飛彈指揮部第608群第666營第24連（陸軍防空飛彈指揮部現改編為國防部參謀本部飛彈司令部，該連則改編為第623營第2連）上尉連長期問（92年1月4日至同年7月19日），明知該管指揮官谷風泰將軍於職權範圍內所下達：凡輪值表定5分鐘戰備週期或遇提昇連續24小時2日以上5分鐘戰備，連級正（副）主官（含各級派代駐連人員），須輪值每日戰術軍官（即TO軍官）早班勤務（7時至12時），不得遲到、早退。連級每月25日前，須呈報次月戰術軍官值班輪值表至群部核備，如無法按表值班，須呈電話記錄由群部核准後方能更換，係與軍事有關之命令，因此該連依據指揮部每月令頒之各飛彈連戰備輪值表，排定之戰術軍官輪值表及戰術排值班輪值表，於經呈報營部轉呈群部核備後，如未經上級命令變更，該戰術軍官輪值表及戰術排值班輪值表與前揭概括性命令結合後，於該連擔任5分鐘戰備時，連長經排定執勤戰術軍官早班勤務，即屬該部指揮官谷風泰將軍於職權範圍內所下達，與執行防空作戰有關之具體軍事命令，經排定執勤戰備之人員，即應依表定時間，至連控制中心內執勤不得離去，不料被告竟藉詞其擔任連長，任務繁多，無法在連控制中心執勤為由，而基於抗命之概括犯意，於該連呈報營部轉呈群部核備後之戰術軍官輪值表及戰術排值及戰術排值班輪值表，排定執勤之時間，拒不前往連控制中心執勤，而違抗長官職權範圍內所下達與軍事有關之命令，合計23班次，因而維持初審論處上訴人連續違抗長官職權範圍內所下達與軍事有關之命令，處有期徒刑二年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。惟查：(一)、客觀上為法院認定犯罪事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。查證人即該連副連長 潘振宇 於第一審訊問時證稱：（連上戰術TO軍官勤務要如何服勤？）要受戰術軍官訓且經過營部測試合格的軍官，才能服該勤務。連上有連長、副連長、射控排長、副排長、發射排長及副排長具有此資格等語（見初審卷第44反頁），則本件輪值戰術軍官勤務之軍官資格為何？是否確如證人所言須受有戰術軍官訓合格之軍官始能接值該勤務？卷內並查無戰術軍官勤務之執勤軍官資格條件等相關資料可佐，而被告於原審審理時亦辯稱其身為連長未受過戰術軍官訓等語（見原審卷第81頁），從而被告有無受過戰術軍官訓，自與被告之刑責攸關，客觀上為法院認定犯罪事實及適用法律基礎之證據，原審就被告之抗辯未確實查明，顯有調查職責未盡及判決理由欠備之違誤。（二）、公訴人起訴被告連續拒未接值戰術TO軍官勤務計36次，經初審判決認定其中13次不足以證明被告犯罪，惟公訴意旨認與其他23次抗命行為有連續犯裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知。嗣被告就抗命罪論處罪刑部分提起上訴，依審判不可分原則，其一部上訴，有關係之部分，視為亦已上訴，則第二審法院自應就初審判決被告抗命罪論罪部分與不另為無罪諭知部分均併與審理，惟原審竟於理由欄中記載「被告甲○○於擔任連長期間，竟無視命令要求，於上開時、地，排定之戰備執勤時間，拒不前往連控制中心接值戰術軍官勤務達23次（本院按：公訴意旨認被告犯罪次數為36次，其中
13次業經原審判決無罪）」等語，顯然就初審認定不另為無罪諭知部分漏未覆核併予審理，應有已受請求之事項未予判決之違法，依上開說明，原判決此部分自屬違背法令。以上，或係上訴人即被告上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論斷，應依軍事審判法第199條，判決如主文。
中華民國94年5月11日
刑事第六庭審判長法官許國宏
法官林銓正法官洪光燦以上正本證明與原本無異。
書記官陳玉嬋中華民國94年5月12日