裁判字號：最高法院94年台上字第5449號刑事判決
裁判日期：民國94年09月30日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十四年度台上字第五四四九號
上訴人甲○○上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年十二月二十四日第二審判決（九十一年度上訴字第一一二五號；起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第一六三０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○自民國九十一年一月十五日起，在台南市○○路○○○號經營「○○○休閒咖啡坊」，不思經營正當之休閒咖啡事業，竟意圖媒介、容留女子與他人為猥褻行為營利維生，以之為業，而媒介並容留女子余○月、蔡○玲與不特定之男客為撫摸生殖器至射精為止之猥褻行為，其每次一小時，代價新台幣（下同）一千一百元，均由上訴人取得，上訴人則支付余○月、蔡○玲每月一萬八千元薪資。迄九十一年二月六日凌晨零時十五分許，警方喬裝男客進入該店消費，當場查獲余○月在店內二０一室，正欲替男客劉○鴻為撫摸生殖器之猥褻行為等情。因而維持第一審論處上訴人意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎。如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭，遽行判決，均屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又判決不載理由者，當然違背法令。所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言，此為刑事訴訟法第三百七十九條第十四款上段之當然解釋。而有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，復為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。原判決事實欄記載上訴人自九十一年一月十五日起，在台南市○○路○○○號其經營之「○○○休閒咖啡坊」，媒介並容留女子余○月、蔡○玲與不特定男客為撫摸生殖器至射精為止之猥褻行為，每小時收取一千一百元，並以之為常業，嗣於同年二月六日零時十五分許，余素月在店內二０一室，正欲為男客劉○鴻撫摸生殖器之猥褻行為時，為警查獲等情。依理由欄之說明，係以證人劉○鴻於偵查中所為「我去做兩次半套打手槍到射精，是和我一起被移送那個男的帶我進去，每小時一千一百元」之證詞為其論據。查證人劉志鴻固於偵查中證稱「（你去過幾次）四、五次」、「（第一次何時去）去年底」、「我去做兩次『半套』打手槍到射精，另外幾次是純按摩」、「（每次都是甲○○帶你進房間）是」等語（偵查卷第十八頁反面、第二十頁正反面）。惟其於原審另證稱「我去了四、五次，約九十年底到九十一年初」、「（做半套或全套）半套，按摩到射精，沒有性交」、「（有無看過甲○○這個人）看過他二次，警察臨檢那次，還有以前一次，看他在櫃枱收錢」、「（九十一年二月六日警察臨檢那次，有無跟小姐談妥半套一千一百元）沒有談，我剛進房間準備接受按摩，警察就來了」、「（之前那次大概是什麼時間）一月底的晚上，因我有事，時間到了就走了，並沒有按摩我的性器，也沒有其他的猥褻動作，只單純按摩就走了」云云（原審卷第三七至三九頁），似指上訴人在場時，其並未在店內為色情按摩，與其前於偵查中之證言，並非一致。而上訴人於偵查中供稱「今年一月十五日起經營。在二月三日、四日分別僱用余○月及蔡○玲」（偵查卷第十二頁反面）；於第一審及原審，亦分別供稱自九十一年一月十五日起經營該店等語（第一審卷第十一頁；原審卷第二五頁）。且證人余○月於警訊時稱「我剛到該店上班第四天（共做男客人二位）就被警方人員查獲」、「（在該店是否有與客人做性服務）沒有，只有全身按摩」（警局卷第四頁反面、第五頁）；證人蔡○鈴於警訊時亦稱任職二日，共做過三位客人，無性交易等語（警局卷第七頁）。查劉○鴻所稱二次在店內為色情按摩一節，核其時間，似均在余○月、蔡○鈴任職之前。又卷附余○月、蔡○鈴之警訊筆錄，固分別記載「被警方當場查獲我與男客人（劉○鴻）著衣互相猥褻（互摸胸部及下體），言明一節一千一百元」、「被警察人員偽裝客人查獲我，以按摩及互相猥褻，言明每次一小時一千一百元」等語（警局卷第四頁反面、第六頁反面）。但經檢察官勘驗該警訊錄音帶結果，余○月、蔡○鈴於應訊時，均予否認，該警訊筆錄之記載均與錄音內容不符，有勘驗筆錄在卷可稽（偵查卷第十六頁反面）。再稽之卷內資料，似無其他關於余○月、蔡○鈴承認在店內從事色情按摩之記載。而余○月、蔡○鈴如何在店內與不特定男客為撫摸生殖器至射精，攸關上訴人意圖使女子余○月、蔡○鈴與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業之認定。原審未詳為調查勾稽，復置余○月、蔡○鈴所為有利上訴人之證詞於未論，遽論處上訴人意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪刑，自有證據調查未盡與理由不備之違法。㈡科刑判決書，須先認定犯罪事實，然後於理由內敘明其認定犯罪所憑之證據，方足以資論罪科刑，如認定事實與其所採用之證據，及認定之理由不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決理由固以本件警員喬裝男客進入店內查獲，並於該店內二０一室內當場查獲余○月與男客劉○ 鴻正 欲進行猥褻行為等情，已據證人即查獲警員徐○基於偵查中證述云云，為認定上訴人有原判決事實欄記載犯行之所憑。惟證人徐○基於偵查中證稱「當天我喬裝客人到櫃枱時，他說『你要來消費』，我回答『是』，就帶我到三樓。我問小姐服務項目，她只說有做手腳按摩，每小時九百元或一千一百元，我不敢確定，如果要進一步再講，但組長聯絡說有查獲其他人在講，我就出來」、「（何人和你接洽）沒有印象」、「（【提示甲○○身分證影本】是否該人帶你上三樓）不太確定」、「（【提示現場臨檢紀錄表】當時甲○○有否承認小姐和客人為猥褻行為）臨檢時有承認」等語（偵查卷第二四頁反面、第二五頁），似無余○月與男客劉○鴻正欲進行猥褻行為之記載。原判決以 徐裕基 於偵查中證稱該店內二０一室內當場查獲余○月與男客劉○鴻正欲進行猥褻行為云云，為認定上訴人犯罪行為之證據，自有證據上理由矛盾之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年九月三十日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十月六日
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