裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院94年上重訴字第278號刑事判決
裁判日期：民國95年02月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決94年度上重訴字第278號上訴人即被告乙○○
現另案於臺灣花蓮監獄執行中選任辯護人 魏辰州 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院94年度訴字第240號中華民國94年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署94年度偵字第2101號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身；扣案之行動電話參支（含0000000000、0000000000、0000000000門號之晶片卡）均沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣參萬肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年陸月；扣案之行動電話參支（含0000000000、0000000000、0000000000門號之晶片卡）均沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行無期徒刑，褫奪公權終身；扣案之行動電話參支（含0000000000、0000000000、0000000000門號之晶片卡）均沒收；未扣案之販賣第一、二級毒品所得共計新臺幣伍萬玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○明知海洛因、安非他命係屬毒品危害防制條例規定之第一級、第二級毒品，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命以營利之概括犯意，以其所有之行動電話3支（門號為0000000000、0000000000、0000000000）作為聯絡毒品交易之工具，由欲購買海洛因、安非他命之人撥打上開行動電話與乙○○聯絡，或由乙○○主動聯絡欲購買者，雙方於電話中商議並談妥毒品之交易價格、數量及地點後，再由乙○○親自持往交易地點交付予販毒對象之方式，於附表一所示之時間、地點，連續販賣第一級毒品海洛因予甲○○20次（販賣之時間、地點、交易金額、次數與販賣所得，詳如附表一所示）。另於附表二所示之時間、地點，連續多次販賣第二級毒品安非他命予 林文吉 、林 清正 、 江國忠 、 張志亮 等人（販賣之時間、地點、交易金額、次數與販賣所得，詳如附表二所示）。嗣警方於民國（下同）94年3月10日上午8時10分，在乙○○位於花蓮市○○街○○巷○號4樓之住處，持搜索票搜索而查獲上情；並扣得上開乙○○所有供販賣第一、二級毒品之聯絡工具行動電話3支（含0000000
000、0000000000、0000000000門號之晶片卡）。
二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報請台灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；此之立法意旨在於此等傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上應予排除。查證人甲○○、林文吉、 林清正 、江國忠等人於警詢中之陳述，係屬審判外之言詞陳述，未經當事人行反對詰問，亦查無法律規定得例外作為證據或經擬制同意證據能力之情形（辯護人已於原審94年8月10日準備程序中爭執其證據能力，見原審卷第39頁），故其等於警詢中之陳述（警詢筆錄）均應認無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：⒈死亡者。⒉身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。⒊滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。⒋到庭後無正當理由拒絕陳述者。刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之3分別定有明文。蓋檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人等之權力；司法警察依法亦具有調查犯罪嫌疑人及蒐集證據等職權，其等所製作之筆錄若毫無例外均無證據能力，當非所宜。故如上開陳述係在保障其可信性之情況下所為，且為證明犯罪事實所必要，而在審判程序中發生事實上無法直接審理之原因，即得賦予其證據適格，以符實體真實發見之訴訟目的。查證人張志亮固曾於司法警察詢問及檢察官偵訊時為陳述，惟經原審合法傳喚多次均未到庭；而其上開陳述，均有監聽譯文附卷可資佐憑（詳後述），且查無證據證明客觀上有顯不可信之狀況，復為證明犯罪事實所必要，依上開說明，自具有證據能力。
貳、得心證之理由
一、訊之上訴人即被告（以下簡稱被告）乙○○固供承有於上開時、地分別交付第一級毒品海洛因予甲○○，及交付第二級毒品安非他命予林文吉、林清正、江國忠、張志亮等人；然矢口否認有何販賣第一、二級毒品之犯行，辯稱：伊係幫忙調貨，僅代向他人購買毒品後轉交，並未從中獲取利益，故非販賣毒品云云。惟查：
（一）販賣第一級毒品海洛因部分：⒈上開證人甲○○如何以被告之行動電話聯絡洽談購買海洛因
，並由被告親自攜海洛因交付而完成交易等情，已據證人甲○○於原審審理中具結證稱：伊自93年10月間開始向被告購買海洛因，最後一次是94年1月底，前後總共買了約20次，每次購買金額最少新台幣（下同）1,000元，最多2,000元，均為一小包，總金額大約34,000元左右；交易地點大部分在伊位於花蓮市○○街35之2號的工廠；伊在電話中跟被告講「練」或「練一練」，是伊要求被告幫伊將海洛因摻入香菸中方便施用，而講「一張半」，就是指購買1,500元毒品之意；伊與被告在電話中聯絡好交易數量、金額及時間、地點後，最快半小時即可拿到海洛因；伊與被告並無談過合資購買海洛因之事，被告亦無免費幫伊調貨（指海洛因）等語明確（見原審卷第126至130頁）。
⒉又經台灣花蓮地方法院檢察署檢察官核發通訊監察書，監聽
被告使用之門號0000000000、0000000000號行動電話與證人甲○○（下簡稱任）之門號0000000000號行動電話結果，有下列之通話內容：
①93年12月25日上午8時6分3秒：「被告：喂，你不是要，現
在還沒有上班哦。任：現在幾點。被告：八點了。任：好啊。被告：你要去工廠哦。任：現在去工廠。被告：那我現在過去」。
②93年12月30日上午9時10分23秒：「任：你好。被告：我小
傑，要處理嗎？任：今天身上沒有，明天可以嗎？被告：我要給 阿松 的呢，我嫂子沒有接。任：等一下，我看一下，有啦。被告：好。任：你用好一點的啦。被告：好啦，我叫他用好一點的。任：要多久。被告：20分吧」。
③94年1月2日上午11時41分8秒：「被告：喂，我要去那裡找
你。任：看你啊。被告：不然你拿來我家。任：啊。被告：我要先跟你要錢再去拿。任：我不知道你的意思。被告：我要先跟你要錢再去跟祥哥拿。任：你來液香扁食這裡。被告：我到了打給你」。
④94年1月8日下午3時6分27秒：「任：有嗎？被告：有啊，可
是他說你拿一張而已要多好。任：那要二張嗎？被告：我不知道。任：意思是二張東西比較好。被告：最好是一次拿4/
1，不然你這樣散拿的。任：他要賺就對了。被告：不然不要跟他拿，還是要找別人。任：別人我不認識，你也知道的。被告：那我不知道你了。任：要拿這麼多哦，二張也不行嗎？被告：二張應該可以。任：我身上剩一張而已，他又不能欠，你身上有嗎？被告：我身上剩二百元。任：先拿二張，等一下我跟我太太拿錢，要拿好的呢。被告：等一下再說」。同日下午6時19分3秒：「被告：一分鐘到。任：有人哦，我在對面。被告：我拿去對面哦。任：不要。被告：那要拿去哪裡？任：你放在我的抽屜。被告：哦，放在你的抽屜。任：小的抽屜，用支票蓋起來。被告：好」。
⑤94年1月10日下午1時35分12秒：「被告：喂，哦，我 小傑 ，
要處理嗎？任：要現金哦。被告：我現在在 阿祥 這裡。任：要現金哦。被告：我哪知道。任：一千元好不好。被告：我叫他弄好一點。任：多久回我電話。被告：我在他家樓上等一下，我練好過去。任：要用好一點哦」。
⑥94年1月11日下午2時32分49秒：「任：你在哪裡。被告：我
快到你店裡了，我還沒有『練』哦。任：你要去哪裡補胎。被告：哦，你不方便講話哦，我回去家裡『練』好了，你來我家拿好了。任：不要啦。被告：那我要去哪裡『練』。任：我要去客人那裡補胎。被告：你看怎樣打給我，我聽不懂」。
⑦94年1月15日下午3時29分：「任：喂，你在睡哦。被告：嘿
，怎樣？任：要處理啊。被告：好。任：我五點半一定要走。被告：現在幾點？任：三點半。被告：可以。任：一張還是二張？被告：二張。任：有，用好一點的。被告：好。任：我怕你不接電話，我五點半一定準時要走。被告：好」。⑧94年1月21日上午9時42分17秒：「被告：你昨天有打電話給
我哦？任：有啊。被告：我睡著了。（當中閒聊省略）。任：你這次的東西不錯，今天一樣一張，好了打給我。被告：
好」。
⑨94年1月22日晚間11時17分28秒：「被告：喂，你現在要處
理哦。任：嘿。被告：好啊。任：來我家。被告：我騎去你家哦，我們一人騎一半。任：哪裡？被告：去你店裡好嗎？任：多久？被告：我馬上去馬上回來。任：確定哦。被告：
確定，我順便幫你練練呢。任：一張半嗎？被告：嘿。任：
你等一下出來哦」。
⑩94年1月27日下午12時2分17秒：「任：現在東西到底O不OK
啦？被告：OK啦，我等一下去叫他用好一點的，好不好。任：幾張？被告：我不知道你。任：拿二張好啦，你上次跟我講的。被告：可是我覺得不錯啊。任：我真的沒有騙你，我也不會講，昨天我不相信拿你的那個，就有了，多和少而已，沒有很大的空間。被告：你說什麼多和少？任：昨天那個啊。被告：好啦，我過去再跟你講。任：你多久會到？被告：十分鐘」。
⒊而上開對話之通話者及通話內容，已據被告自承確係其與甲
○○之對談內容無誤，又被告對於證人甲○○所證述其購得海洛因之次數、金額等均無爭執（見原審卷第130頁），僅辯以係幫忙調貨云云。惟依證人甲○○上開證詞，其與被告電話聯絡後，被告大部分均在短短半小時內即交付毒品，足見被告對於所交付之毒品應能自由掌控，始能及時交貨。況證人甲○○在本院結證稱：伊是透過被告向別人購買毒品，但從未與被告去向上手拿毒品，不認識被告之上手是何人，被告也不讓伊知道；被告幫伊買毒品是否有代價伊不知道，伊不知道被告拿給伊之毒品有無摻入其他東西；沒有看到或聽到被告向別人購買毒品，被告打電話或者接電話時都會刻意避開伊；除了打電話外，被告有時候也會找伊，問伊要不要買毒品等語（見本院審判筆錄第3至6頁）；並無從證明被告確係代其向他人購買毒品，且毫無獲利之事實，反益徵被告主觀上確係基於營利之意圖販賣海洛因予證人甲○○。是證人甲○○前開證述，堪予採信，本院並採證人甲○○於原審證述之交易總金額34,000元，為被告販賣第一級毒品所得。
（二）販賣第二級毒品安非他命部分：⒈上開被告確有於如附表二所示時、地販賣第二級毒品予林文
吉、林清正、江國忠、張志亮等事實，分據證人林文吉、林清正、江國忠於原審中，及證人張志亮於警詢、偵訊中證述明確（詳如下述）。
⒉依證人林文吉於原審證稱：伊前後於94年1月10日、同年1月
24日、同年2月12日、2月13日向被告購買4次安非他命，每次都是1,000元1包，重量不知道；伊與被告在電話中談妥購買金額、約定時間地點後，伊再過去拿，打完電話後半個小時內，就可以拿到安非他命；交易地點大部分在更生日報那邊，被告住處也有一次；監聽譯文中伊從頭到尾都沒有提到合買安非他命之事，被告亦無提過要與伊合買毒品；被告會叫伊等一下，但每次都有交易成功等語（見原審卷第65至68頁）。核與下列監聽譯文所示之對話內容相符：
①94年1月10日晚間8時35分54秒：「林文吉：我 吉仔 （譯文誤
植為傑）啦，你有好拿嗎？被告：有。林文吉：我過去拿，你人在哪裡？被告：我在北濱。林文吉：好，你在更生日報前等我。」②94年1月24日下午12時49分29秒：「林文吉：小傑我 阿吉 ，
你要拿有嗎？被告：有。林文吉：好一千，喂弄多一點給我，我今天放假，我在30米路5分鐘到你家。被告：好我知道」。同日下午2時27分58秒：「林文吉：小傑再拿一千。被告：我人在建國路。林文吉：我在何處等？被告：你人在哪？林文吉：我在家，你看在哪兒等我過去我開車。被告：花農大門，你要快點」。同日下午2時29分2秒：「林文吉：你要弄多一點。被告：好啦我知道」。
③94年2月12日晚間8時28分20秒：「林文吉：我吉仔啦，你方
便嗎我過去。被告：好來。林文吉：我要拿一張，弄多一點」。
④94年2月13日晚間11時56分3秒：「林文吉：打給你都不接。
被告：我在睡覺。林文吉：你在哪裡，方便嗎？被告：我在市八（農會）這邊，你要拿嗎？林文吉：對。被告：我再打給你」。
⒊另證人林清正於原審證述：伊自94年1月30日起向被告購買
安非他命，每次均購買1,000元1包，重量伊不清楚，前後共
7次，時間如監聽譯文所示；監聽譯文均是伊與被告之對話，一張就是1,000元的意思，伊買毒品都要付錢給被告；伊每次打電話給被告後，被告都叫伊等10幾20分鐘後，再到他家去拿，被告在電話中僅叫伊等一下，但從沒說過他要去調毒品；伊與被告從未談過合資購買毒品之事，被告不讓伊知道他的上手是誰，怕伊知道後直接向上手買而不向被告買了等語（見原審卷第68至72頁）。且與下列監聽譯文之通話內容相符：
①94年1月30日晚間8時15分1秒：「林清正：小傑我清正（譯
文內容多誤植為「 欽正 」或「青正」）啦，你那有嗎？被告：有。林清正：我想跟你商量一下，我先差你一張，8號（除夕）我領錢再處理，我領錢後會拿很多張。被告：8號太久了，我明天要給別人錢，如明天還可以。林清正：好我明天再跟老闆借一千，明天5、6點我下班就給你。被告：好不要讓我找你」。
②94年1月31日晚間9時20分59秒：「林清正：小傑我清正啦我
到了，我還想再吃但我只有500元。被告：好啦上來。林清正：我到了」。
③94年2月4日凌晨4時39分3秒：「林清正：我清正可以先拿一
下好嗎？被告：你要先欠嗎？林清正：是可以嗎？被告：好啦。林清正：好現在過去你那」。
④94年2月7日下午2時25分33秒：「林清正：我清正，我不是
差你嗎，多少？被告：二張。林清正：我現在再向你處理一張，你身上有嗎？被告：有。林清正：我快到的時候再打給你」。
⑤94年2月10日晚間12時0分57秒：「林清正：小傑我清正，先
商量一下先差你一張我明天再給你，我錢都輸光了明天吃飯前。被告：明天，好。林清正：我去你家，到的時候再打給你」。
⑥94年2月12日下午4時32分19秒：「林清正：小傑我要處理。
被告：要現金。林清正：我只有500元，我先差一下我明天初五開工下班就有錢了。被告：好。林清正：我拿二張給你現金500元差1,500元明天下班就給你，你相信我。被告：好」。
⑦94年2月13日晚間12時39分10秒：「林清正：我清正我再差
一張好嗎？被告：我人在市八這裡，你有無電話（斷訊）」。同日晚間9時41分6秒：「林清正：清正啦，你為什麼不接電話？被告：我在睡覺啦。林清正：我以為你出事了。被告：你哭夭。林清正：我不是欠你1,500元嗎，我還你再拿500元。被告：好。林清正：你來。被告：下雨，你來拿。林清正：好啦，你要給我多一點」。
⒋再證人江國忠於原審證稱：伊使用0000000000號行動電話與
被告聯絡，先後於94年1月4日、同年1月12日、1月13日、1月29日、2月11日向被告購買5次安非他命，金額各為1,000元、1,000元、500元、500元、1,000元，伊不知道重量多重，都是一小包，交易地點均在被告海濱街住處樓下；通常打完電話約半小時就可以拿到安非他命，被告在電話中通常都跟伊說有（安非他命），一聯絡好就叫伊過去拿；伊與被告電話聯絡購買毒品時並無提過調貨或合資購買之事，但伊不認識被告之上手，不確定被告是自己販賣或調貨，也不清楚被告有無賺差價，伊每次都到被告海濱街住處樓下先交錢給被告，然後約等20分鐘被告再將毒品交予伊等語明確（見原審卷第130至134頁）。亦與下述之監聽譯文所示通話內容相符：
①94年1月4日晚間12時8分26秒：「江國忠：我現在過去向你
拿一張。被告：可以啊，可是我不救人。江國忠：我現在先拿。被告：不然你找 小江 拿。江國忠：你2點不是要拿。被告：2點再說」。
②94年1月12日晚間12時35分1秒：「江國忠：你在哪裡。被告
：我在家，你要幹什麼。江國忠：好我一下過去。被告：要幹什麼，拿東西。江國忠：是的。被告：要多少。江國忠：一樣，一張。被告：好你載我去拿好了。江國忠：去那邊拿。被告：你來我再告訴你」。
③94年1月13日晚間7時45分58秒：「江國忠：我在家。被告：
好我過去家裡拿」。同日晚間1點41分32秒：「江國忠：你那先弄500元給我，我明天再還你。被告：好」。
④94年1月29日上午5時39分43秒：「江國忠：阿松問你的電話
。被告：我知道我已經處理給他一張了。江國忠：你已經處理了。被告：3點多的事情。江國忠：喂你有嗎。被告：有。江國忠：拿500元。被告：好過來。江國忠：還是在你家用我沒有球。被告：我這邊有一個可是破了。江國忠：好過來再下來」。
⑤94年2月11日上午2時39分47秒：「江國忠：你在哪裡，你還
沒死。被告：你哭夭，過年你說這些。江國忠：好不好意思，你家裡有嗎？被告：要一張嗎？江國忠：是一樣的，我現在過去，弄好一點。被告：好多久會到。江國忠：5分鐘」。
⒌又證人張志亮於警詢及偵訊中證稱：伊本身有施用安非他命
，自93年12月底起至94年1月間伊都是跟被告購買安非他命，約買10幾次，每次都買1,000元，不知道多重，都是1包；監聽譯文所示伊與被告聯絡購買安非他命之內容均屬實在，伊使用門號0000000000號之行動電話與被告聯絡，1張、2張都是指錢，1張是指1,000元，交易地點有時在被告家，有時在伊住處附近之媽祖廟；譯文中被告說「處理多一點給我」是指安非他命，有時提到買2張，是伊朋友託伊一起購買等語（警卷第75-96頁、偵2101號卷第8頁、第93頁以下）。並與下列監聽譯文之通話內容相符：
①93年12月25日下午12時41分33秒：「張志亮：喂。被告：你
不是要處理，要二張哦。張志亮：昨天被你害到，拿到壞的。被告：跟我什麼關係，要不要。張志亮：一張就好了。被告：二張啦，不然她沒有起來要找另外一個。張志亮：昨天二張，今天又二張就四張了呢。被告：你不是要叫你朋友幫忙那個。張志亮：我要找我朋友。被告：你就先拿起來，你朋友早晚也是要拿，要我幫你拿過去。張志亮：你是要拿過來還是先來拿錢。被告：我先過去拿錢，我也是要處理。張志亮：你上次還沒有補我。被告：好，等一下我補你。張志亮：我等另外一個好了。被告：那我現在過去了。張志亮：我先問我朋友要不要」。同日12時58分15秒：「張志亮：等一下。被告：要等怎樣。張志亮：我要找人。被告：我要過去了。張志亮：我要把昨天那個退還給人，現在叫人退給他。被告：你是要還是不要。張志亮：你不要那麼急，我要退給他。被告：人家不可能給你退。張志亮：他要換『號仔（指海洛因）』給我。被告：不要就是了。張志亮：等一下，人家給我消息了。被告：要快一點，我處理多一點給你」。②94年1月7日晚間12時38分59秒、晚間12時44分43秒：「張志
亮：喂，還有嗎？被告：你要我看看。張志亮：你要多久，我還要和父親對帳。被告：約20分鐘。」、「張志亮：喂你身上有嗎？被告：有。張志亮：你不用過來，我坐計程車過去你樓下等，我要拿到別人家。被告：好。張志亮：我馬上過去」。
③94年1月9日晚間1時9分9秒、晚間1時10分11秒：「張志亮：
我跟你請安問好。被告：你要拿？張志亮：是的，你身上不是就有。被告：有，要不帶球（吸食工具）。張志亮：要多久過來。被告：20分鐘。」、「張志亮：我店要打烊回家對帳，你拿到我家前面的廟。被告：好」。同日晚間9時49分31秒：「張志亮： 董仔 ，有空嗎？向你請安問好。被告：要幹什麼，快說。張志亮：你有嗎？一張。被告：有啦，你在哪裡。張志亮：你幫我送過來。被告：我現在過去」。
④94年1月10日晚間7時41分22秒、晚間7時49分38秒：「張志
亮：喂你身上有嗎？被告：有。張志亮：你等一下拿過來。被告：好。」、「張志亮：喂還沒弄，一張一張的弄，你給我送來。被告：好。張志亮：你知道嗎，要分開一張張的，送到廟前來。被告：好，我知道」。
⑤94年1月11日晚間12時16分6秒：「張志亮：喂老闆你還有嗎？被告：幹什麼？張志亮：我還要一張，你送過來。被告：
好」。
⑥94年1月14日晚間1時39分47秒：「被告：我到了。張志亮：
你在哪？被告：我在廟前。張志亮：好馬上出去」。
⑦94年1月17日晚間11時39分8秒：「張志亮：你多久要過來。
被告：約15分。張志亮：你來我店裡找不到我再打電話給我」。
⑧94年1月22日晚間11時48分6秒：「張志亮：喂商量一下，我
身上沒有現金先欠一張明天再給。被告：你每次要這樣。張志亮：我身上的錢要做生意用。被告：好，可是要等一下，我朋友現金的先處理。張志亮：好我用現金你馬上過來。被告：不是這樣說，我朋友已經等很久了。張志亮：我每天找你拿的，你說這樣。被告：好，我會幫你送過去」。
⑨94年1月24日下午4時11分20秒：「張志亮：喂先拿一張。被
告：好，看什麼時候。張志亮：我明天起床後就拿給你。被告：你現在有辦法。張志亮：我沒有辦法，不然就要晚一點店裡有收入才有辦法。被告：好，你來拿，那球你有嗎要兩個（吸食器）好啦我等一下過去」。同日下午5時39分57秒：「被告：我機車壞在路旁。張志亮：再多一張。被告：好啦。張志亮：你要吃炒麵嗎？被告：吃什麼炒麵。張志亮：要吃的話來店裡吃就好了。被告：過去再說。張志亮：你如果要的話我一起炒。被告：好啦。張志亮：分開哦（毒品分開）」。
⑩94年1月25日下午2時46分52秒：「被告：怎樣。張志亮：弄
一點來吃。被告：你有給我錢嗎？張志亮：晚一點，我現在身上是有可是要用到找錢用的，晚一點啦。被告：晚一點再說啊。張志亮：算我跟你拿一個可以嗎？被告：好啊，要現金啊。張志亮：我會不給你嗎？被告：我要用錢。張志亮：晚一點嘛。被告：你等有錢再打嘛，上面等我拿錢給他，我還欠他呢。張志亮：我也不會太晚。被告：你也拜託一下。張志亮：我有拖到你嗎？被告：你怎麼沒有拖到，你說中午就有了，現在又說晚上，這樣有拖到嗎。張志亮：不用等晚上，等一下就有了。被告：那我去向人家借錢好嗎，你一定要這樣嗎？張志亮：那麼硬要這樣。被告：我也不知道要向誰借，你也讓我好做人」。
⑪94年1月31日下午6時10分25秒：「張志亮：有嗎？被告：有
，你來。張志亮：我在顧店啦，你沒有聽到有人唱歌。被告：好等一下我過去。張志亮：要好一點」。
⑫94年2月2日下午1時7分30秒：「張志亮：你在哪。被告：幹
嗎。張志亮：有嗎。被告：有。張志亮：一樣。被告：一張。張志亮：我自己要的，弄好一點，到廟宇打給我」。
⑬94年2月5日晚間1時12分50秒：「張志亮：喂有嗎。被告：
有。張志亮：你拿一張到家裡來，你多久會到。被告：10分鐘。張志亮：你到我家廟再打電話我馬上出來」。
⑭94年2月9日晚間8時11分44秒：「張志亮：現在有嗎？被告
：有。張志亮：你送到廟前時要等我一下我一個人顧店，東西好嗎？被告：你電話不要講這些」。
⒍被告雖辯稱其僅幫忙拿貨云云，惟依上開譯文內容所示，證
人等向被告詢問有無安非他命時，被告均可直接回答有或無，且約定在5分鐘至半小時之短時間即可交付安非他命予證人等，足見該毒品安非他命係在被告之掌控、支配下。尤有甚者，證人林清正、張志亮表示現金不夠欲賒欠時，係由被告自行決定肯否讓其等賒欠；且證人江國忠於94年1月4日晚間12時8分26秒與被告電話聯絡交易毒品時，被告尚答稱：
伊不救人等語。顯見被告確係基於營利意圖販賣安非他命予上開證人等，並從中牟利，甚為明灼。再者，被告復不爭執證人等所述之交付安非他命次數、金額等情（見原審卷第73頁），是本院認證人等前開之證述，與事實相符，均堪採信；並應以證人等於原審（除證人張志亮部分係於警詢及偵訊中外）證述交易總額之最低額，為認定被告販賣第二級毒品所得之金額。
（三）再查海洛因與安非他命均係價格昂貴之違禁物，且經政府懸令嚴加查緝、取締，不論是販賣或運輸、轉讓等刑責均甚重，購買不易，苟非有利可圖，衡情被告當無甘冒被取締將面臨遭處極刑或重典之危險，屢次平白無端且均免費幫忙非親非故之他人調貨之可能。又販賣毒品之人，除最上源之毒品製造者外，均需向其他毒品供應者販入毒品，始得販賣，故倘行為人基於販賣營利之意圖，向他人批購毒品後，再藉由分裝、增減分量、甚而摻入他物等方式，賺取量差、價差及純度不同之差價，均無礙其販賣毒品犯行之成立。從而，被告辯稱：伊純係幫忙調貨，並無從中獲得利益云云，顯違常情，係屬事後避就卸責之詞，要難採信，其具有販賣毒品以營利之意圖，殆無疑義。
（四）綜上所述，被告連續販賣第一級毒品海洛因，及連續販賣第二級毒品安非他命之犯行，事證均甚為明確，堪予認定，自應依法論科。
二、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪。被告多次持有海洛因、安非他命後進而販賣，持有之低度行為分別為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又其先後多次販賣海洛因、多次販賣安非他命之行為，時間緊接，手法相同，各觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，各為連續犯，應依刑法第56條之規定，各論以一連續販賣第一級毒品罪及連續販賣第二級毒品罪；又除法定本刑為死刑、無期徒刑不得加重之部分外，應依法加重其刑（連續販賣第二級毒品罪部分）。再被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，觸犯不同罪名，應予分論併罰。原審就被告上開犯行，予以論罪科刑，固非無見；惟販賣第一、二級毒品者，其供犯罪所用之物，均沒收之，為毒品危害防制條例第19條第1項所明定，上開規定，係刑法第38條第1項第2款、第3項但書所指之特別規定，採義務沒收主義，自應優先適用，而無適用刑法第38條第1項第2款之餘地（最高法院90年度台上字第637號、91年度台上字第615號判決參照）。乃原判決就被告乙○○所有供販賣第一、二級毒品之聯絡工具行動電話3支（含0000000000、0000000000、0000000000門號之晶片卡），未適用上開法條，而引用刑法第38條第1項第2款宣告沒收，自有適用法則不當之違誤。被告上訴否認犯罪，雖無理由，仍應由本院就此部分並所定執行刑撤銷改判。爰審酌被告連續販賣毒品海洛因、安非他命予他人施用，戕害國民身心健康，助長毒品氾濫，犯後復矢口否認，未見具體悔過之意，實不應輕縱；惟念其販賣毒品之期間非長、數量非鉅，及其素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣花蓮地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份附卷可稽，認尚無處以極刑之必要等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑；併依刑法第37條第1項之規定，就其所犯連續販賣第一級毒品罪部分宣告褫奪公權終身，以資懲儆。再按數罪併罰經定應執行刑，宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑，但罰金及從刑不在此限，刑法第51條第4款定有明文，是應依法定其應執行為無期徒刑，褫奪公權終身。另查扣案之行動電話3支（含0000000000、0000000000、0000000000門號之晶片卡），均係被告所有供本件犯罪所用之財物，業據被告供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收；又被告販賣第一、二級毒品所得共計59,000元（計算式：34,000＋4,000＋7,000＋4,000＋10,000＝59,000），雖未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
三、末查，原判決以：本件檢察官已於起訴書內敘明應依法沒收者，應認檢察官已聲請沒收；扣案之海洛因1包（淨重0.08公克、毛重0.3公克），係屬第一級毒品，有法務部調查局鑑定通知書1紙在卷可按，而被告供稱此係其所有供施用之毒品（原審卷第137頁），衡諸該毒品數量甚微，又查無其他證據足資證明該海洛因係供被告販賣之用，堪認被告之供述屬實，故尚難遽認該毒品與本件被告販賣毒品之犯罪有關，惟此與被告犯罪無關之違禁物，既據檢察官於起訴書中聲請沒收，為避免重行聲請單獨沒收而浪費司法資源，而就扣案之海洛因1包諭知沒收銷燬一節。因警方於94年3月10日上
午8時10分，在被告乙○○位於花蓮市○○街○○巷○號4樓之住處，持搜索票搜索而扣得之海洛因1包（淨重0.08公克、毛重0.3公克），業在被告乙○○施用第一級毒品案件中，經臺灣花蓮地方法院94年度訴字第158號刑事案件中宣告沒收銷燬，並由檢察官於94年7月11日執行完畢，有臺灣花蓮地方法院94年度訴字第158號刑事判決書，及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足按。此部分扣案毒品，既經執行沒收銷毀完畢，原判決再諭知沒收銷燬，亦有未當，應由本院撤銷之，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第56條、第51條第4款、第37條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國95年2月23日
審判長法官何方興
法官王紋瑩法官林德盛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官劉夢蕾中華民國95年2月23日附表一：
┌──┬───┬─────┬─────┬──────┬─────┐│編號│販賣對│時間│地點│交易金額、│販賣所得│││象│（民國）││次數（新台│（新台幣）││││││幣）│（以最有利│││││││於被告之最│││││││低額計算）│├──┼───┼─────┼─────┼──────┼─────┤│1│甲○○│93年10月間│甲○○位於│每次1,000-│3萬4,000元││││某日起至94│花蓮市進豐│2,000元，共│││││年1月底止│街35之2號│20次││││││工廠、被告│││││││海濱街33巷│││││││9號4樓住處│││││││樓下│││└──┴───┴─────┴─────┴──────┴─────┘附表二：
┌──┬───┬─────┬─────┬──────┬─────┐│編號│販賣對│時間│地點│交易金額、│販賣所得│││象│（民國）││次數（新台│（新台幣）││││││幣）│（以最有利│││││││於被告之最│││││││低額計算）│├──┼───┼─────┼─────┼──────┼─────┤│1│林文吉│94年1月10│舊花蓮火車│每次1,000元│4,000元││││日、│站附近之更│，共4次│││││同年1月24│生日報前、││││││日、│被告上址住││││││同年2月12│處樓下││││││日、│││││││同年2月13│││││││日││││├──┼───┼─────┼─────┼──────┼─────┤│2│林清正│94年1月30│被告上址住│每次1,000元│7,000元││││日、│處樓下│，共7次│││││同年1月31│││││││日、│││││││同年2月4日│││││││、│││││││同年2月7日│││││││、│││││││同年2月10│││││││日、│││││││同年2月12│││││││日、│││││││同年2月13│││││││日││││├──┼───┼─────┼─────┼──────┼─────┤│3│江國忠│94年1月4日│被告上址住│各次金額分別│4,000元││││、│處樓下│為1,000元、│││││同年1月12││1,000元、│││││日、││500元、│││││同年1月13││500元、│││││日、││1,000元，│││││同年1月29││共5次│││││日、│││││││同年2月11│││││││日││││├──┼───┼─────┼─────┼──────┼─────┤│4│張志亮│92年12月底│被告上址住│每次1,000元│10,000元││││起至94年1│處、張志亮│，共10次│││││月間止│位於花蓮市│││││││中美路237│││││││巷22號附近│││││││媽祖廟前│││└──┴───┴─────┴─────┴──────┴─────┘附錄本判決論罪科刑之法律條文：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。