臺灣高等法院高雄分院94年度上易字第828號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上易字第828號刑事判決

裁判日期：民國94年12月30日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上易字第828號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○
另案於屏東監獄竹田分監執行上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服中華民國94年10月24日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度毒偵字第1357號），提起上訴（移送併辦案號：臺灣地方法院檢察署94年度毒偵字第2654號），本院判決如下：
主文原判決關於施用第二級毒品暨定執行部分均撤銷。
前開撤銷部分發回台灣屏東地方法院。
理由
一、按刑事訴訟法第455條之10第2項規定：「對於前項但書之上訴，第二審法院之調查以上訴理由所指摘之事項為限，第二審法院認為上訴有理由者，應將原判決撤銷，將案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判」，經查本件被告除坦承協商判決所認定之連續施用第二級毒品犯行外，亦坦承檢察官上訴意旨所述另於94年7月中旬起，至同年9月10日16時許止，在屏東空軍機場福利中心廁所內連續施用第二級毒品之犯行，並有台灣科技檢驗股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽，是被告有上訴併案部分之連續施用第二級毒品之犯行，要無可疑。
二、又刑事訴訟法第455條之10第1項但書規定，協商判決有：「被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者」之情形時，得為上訴，該規定所謂：「其他較重之裁判上一罪之犯罪事實」，由於裁判上一罪包含連續犯，而連續犯之犯罪事實次數較多者，當然較次數為少之犯罪事實為重，從而本件被告協商判決當時僅發現被告於94年3月26日起至同年4月2日連續施用第二級毒品犯行，判決後又發現被告在協商判決前另有於94年7月中旬起，至同年9月10日16日止之連續施用第二級毒品之犯行，是被告確有「其他較重之裁判上一罪之犯罪事實」之情形，應堪認定，從而檢察官就連續施用第二級毒品部分提起上訴，即為有理由，應將原判決關於此部分暨定應執行刑部分撤銷，發回原審法院依判決前之程序更為審判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條、第455條之10第2項，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國94年12月30日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官江泰章法官莊崑山以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國94年12月30日
書記官張文斌