裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1784號刑事判決
裁判日期：民國94年12月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1784號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第3097號中華民國94年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第6373號，移送本院併案審理案號：94年度毒偵字第9644、9842號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗後淨重零點零伍公克，空包裝袋重零點貳玖公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國89年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用之傾向，復裁定送強制戒治，於90年9月4日停止戒治釋放交付保護管束，嗣於91年1月17日保護管束期滿，視為執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署於91年2月26日以91年度戒毒偵字第94號不起訴處分確定；嗣於94年3月間復因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院於94年6月30日判處有期徒刑6月，並於94年8月4日確定（尚未執行完畢，不構成累犯）。詎仍不知悔改，明知海洛因係業經公告，列為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款之第一級毒品，不得非法持有、施用，仍於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年7月中旬某日起至同年10月30日某時止，在高雄市○○區○○街○○號「友聯旅館」房間內，以將海洛因置於香煙內燒烤後吸食其霧化氣體方式，施用第一級毒品海洛因多次，平均每2天施用1次，嗣先後：㈠於94年7月24日17時許騎乘機車未佩戴安全帽，行經高雄市○○區○○街○○號前時，為警攔檢，而當場查獲持有第一級毒品海洛因1包（驗後淨重0.05公克，空包裝袋重0.29公克），嗣於94年7月24日18時20分經其同意採集尿液，經送驗後乃呈嗎啡陽性反應，而發現上情；㈡於94年9月15日20時40分許，在高雄市○○區○○○街○○○號前，因交通違規遭員警取締，經其同意採集尿液送驗呈嗎啡陽性反應，始悉上情；㈢於94年10月30日凌晨3時許，在高雄市○○區○○路與光華路口，因通緝遭警方查緝到案，經其同意採集尿液送驗呈嗎啡陽性反應，始悉前情。
二、案經高雄市政府警察局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
壹、程序部分：
一、本件被告甲○○所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，本院認為適宜進行簡式審判程序，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院審理中坦承不諱，且被告3次到案後同意為警採集之尿液，經送請高雄市立凱旋醫院檢驗結果，均呈第一級毒品海洛因代謝後嗎啡之陽性反應，有該院94年8月1日、94年10月4日、94年11月
7日濫用藥物尿液檢驗報告、偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表各乙份在卷可稽（見94年毒偵字第6373號卷頁第
22、23頁、高市警苓分三字第0940022127號卷第6、7頁、94年毒偵字第9842號卷第11、12頁），此外復有被告第1次被查獲時扣案之白色粉末1包可佐，而該白色粉末（驗後淨重0.05公克，空包裝袋重0.29公克），經送法務部調查局鑑定後，確為第一級毒品海洛因，亦有該局94年10月4日調科壹字第220021116號鑑定通知書1紙在卷可稽（原審卷第24頁），是被告上開自白與事實相符，堪信為真實。又被告前因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由台灣高雄地方法院裁定送強制戒治處分，嗣於90年9月4日停止戒治釋放交付保護管束，於91年1月17日保護管束期滿，視為執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署於91年2月26日以91年度戒毒偵字第94號不起訴處分確定，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表、被告刑案資料查註紀錄表各1份在卷可稽，其於5年內再施用第一級毒品海洛因之行為，堪予認定，事證明確，應予以論罪科刑。
二、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因，進而施用之，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用海洛因之行為，時間緊接，方法相同，犯罪構成要件亦相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。
又檢察官雖僅起訴被告於94年7月24日18時許20分許為警採尿前回溯24小時內之某時施用第一級毒品海洛因之事實，而未就其餘犯行起訴，惟此部分犯行與起訴事實，具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。
三、原審予以論科，固非無見。惟原審未及就被告除於94年7月24日18時20許為警採尿前回溯24小時內之某時以外之如事實欄所示施用第一級毒品海洛因犯行，併予審酌，尚有未洽。檢察官以併案部分與起訴部分有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，原審就此部分未及併與審究，指摘原判決不當，提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決此部分連同定執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告前已有施用毒品之不良素行，經觀察勒戒及強制戒治後猶施用之，顯見其戒毒意志不堅，本不宜寬貸，惟念施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接鉅大，且被告犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。至於扣案之第一級毒品海洛因1包（驗後淨重0.05公克，空包裝袋重0.29公克，空包裝袋上殘留有微量毒品，客觀上已無法析離，應視同毒品），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不論屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之。另鑑驗耗損之毒品海洛因既已滅失，即毋庸再予宣告沒收銷燬。
四、原判決對施用第二級毒品甲基安非他命部分，已判決確定，本院不予論列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國94年12月30日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官張盛喜法官李璧君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年1月2日
書記官唐奇燕附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。