裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第1820號刑事判決
裁判日期：民國99年02月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第1820號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度審訴字第3936號中華民國98年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度毒偵字第5095號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國（以下同）86年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治，於87年12月10日強制戒治期滿，由本院以87年度上訴字第949號判處免刑確定，又於89年間，因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以89年度訴字第753號判處有期徒刑8月確定，於92年6月23日執行完畢。另於93年、94年間，又因施用毒品、竊盜等案件，經台灣高雄地方法院以93年度訴字第3025號、94年度簡字第6773號各判處有期徒刑1年、5月確定，兩案接續執行，並於96年2月17日縮短刑期執行完畢。詎甲○○仍不知悔改，竟分別基於施用第一、二級毒品之犯意，於98年5月17日某時許，在其友人 孫興如 位於高雄市左營區住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於錫箔紙上燒烤，吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次後，在同一地點，將第一級毒品海洛因摻入香菸後，吸食含有海洛因成分煙氣之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於98年5月19日下午6時許，在高雄市○○區○○○街○○號前，為警查獲，經徵得其同意採尿送驗結果呈可待因、嗎啡、甲基安非他命、安非他命陽性反應，並扣得甲○○所有而與本件施用第一、二級毒品犯行無關之注射針筒1支及西瓜刀1把，始獲上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之事實，業据上訴人甲○○於警訊、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，又上訴人甲○○為警查獲所採之尿液檢體，經送高雄市立凱旋醫院以酵素免疫法及氣相層析質譜法檢驗結果，呈現嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院98年6月11日濫用藥物尿液檢驗報告暨高雄市政府警察局毒品案件尿液編號真實姓名對照表（代號：L00-000000號）各1份附卷可稽；又上訴人甲○○於86年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治，於87年12月10日強制戒治期滿，由本院以87年度上訴字第949號判處免刑確定，又於89年間，因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以89年度訴字第753號判處有期徒刑8月確定，於92年6月23日執行完畢，另於93年、94年間，又因施用毒品、竊盜等案件，經台灣高雄地方法院以93年度訴字第3025號、94年度簡字第6773號各判處有期徒刑1年、5月確定，兩案接續執行，並於96年2月17日縮短刑期執行完畢之事實，有其前科表可憑，足見上訴人甲○○確於吸毒判刑執行完畢後，5年內又有再犯施用毒品行為，事証明確，其犯行已堪認定。
二、核上訴人甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。上訴人甲○○持有第一、二級毒品後進而施用，其持有之低度行為均應為施用之高度行為所吸收，故均不另論其持有毒品罪。上訴人甲○○所犯上開施用第一級毒品及施用第二級毒品之2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。上訴人甲○○前於93、94年間，因施用毒品、竊盜案件，經台灣高雄地方法院分別判處有期徒刑1年、5月確定，兩案接續執行，並於96年2月17日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，
5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，均應依法加重其刑。
三、原審適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款規定，並審酌上訴人甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治程序，經判決免刑，又再施用毒品經法院判刑入獄服刑完畢後，仍不知悛悔，再次施用毒品，顯然缺乏戒絕毒品之決心，其嗣後已坦承施用毒品，且其行為係戕害自己身心健康，尚未害及他人，及其犯罪動機、手段、智識程度等一切情狀，就施用第一級毒品部分量處有期徒刑8月，就施用第二級毒品部分量處有期徒刑4月，並定其應執行刑為有期徒刑10月。
並說明扣案之注射針筒1支、西瓜刀1把，其中西瓜刀客觀上顯與施用第一、二級毒品之行為，並無直接關連，又扣案之注射針筒1支，上訴人甲○○已否認係供施用第一、二級毒品所用，因注射針筒之用途甚多，非僅止於充作施打毒品之工具，而上訴人甲○○係以摻入香菸或鋁箔紙燒烤之方式，分別施用第一、二級毒品，除據上訴人甲○○供承在卷外，亦經公訴意旨所認定，故上訴人甲○○既未以針筒注射之方式，施用第一級毒品或第二級毒品，客觀上復無證據顯示扣案之注射針筒1支為其供施用第一、二級毒品所用，依法自不得就扣案之注射針筒1支與西瓜刀1把於本案中併予宣告沒收之理由。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，上訴人甲○○上訴指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國99年2月2日
刑事第八庭審判長法官洪兆隆
法官郭玫利法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
施用安非他命部分不得上訴。
施用海洛因部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年2月2日
書記官黃一秋附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。