裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第17號刑事判決
裁判日期：民國99年02月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第16、17號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度審訴字第3929、4412號中華民國98年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度毒偵字第51
48、6012號），提起上訴，本院依簡式審判程序判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以95年度毒聲字第806號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於95年7月31日執行完畢釋放，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第3323號為不起訴處分確定，詎仍未戒絕，於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內：㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年7月28日中午某時，在高雄市○○○街○○○巷○○號住處內，以將海洛因置於香菸內，再以火點燃施用之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於98年7月29日上午9時40分許，在高雄縣○○鄉○○路段上，為警盤查，經同意採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應。㈡復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年9月18日上午某時許，於上開住處內，以將海洛因置於香菸內，再以火點燃施用之方式，施用第一級毒品海洛因1次；於98年9月18日17時採尿時起回溯96小時內某時（不含公權力拘束期間），在高雄地區某處，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於98年9月18日16時10分許，在高雄市○○區○○路與翠屏路口，為警盤查，甲○○於警方未發覺其施用海洛因之前，主動交付第一級毒品海洛因2包（均含包裝袋，驗前淨重各為0.403公克、0.14
0公克、驗後淨重各為0.393公克、0.128公克），並坦承此次施用第一級毒品海洛因而接受審判，且經採尿送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。
二、案經高雄縣政府警察局林園分局、高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告甲○○所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，合議庭認宜進行簡式審判程序，依刑事訴訟法第273條之
1第1項規定，裁定本件進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告甲○○分別於警詢、偵訊、原審及本院審理中坦白承認。而被告為警查獲時所採集之尿液經送台灣檢驗科技股份有限公司、高雄市立凱旋醫院鑑驗後，結果分別呈嗎啡、嗎啡及甲基安非他命陽性反應（係以GC／MS方式檢驗），有台灣檢驗科技股份有限公司98年8月18日濫用藥物尿液檢驗報告、高雄市立凱旋醫院98年10月2日濫用藥物尿液檢驗報告各一紙在卷足稽。另扣案之白色粉末2包，經送鑑驗結果，確含海洛因成分（驗前淨重各為0.403公克、0.140公克、驗後淨重各為0.393公克、0.128公克），此亦有高雄市立凱旋醫院98年10月2日濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙附卷可參。查海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，毒性倍於嗎啡，其經吸食或施打入人體，經新陳代謝作用又分解成嗎啡，故海洛因在進入人體後，均以嗎啡型態排於尿液中，故於吸食或施打海洛因者尿液中，可檢出嗎啡陽性反應，業經憲兵司令部80年5月7日以（80）鑑驗字第1746號函示明確。而甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多方式有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長不會超過4日即96小時，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日81藥檢一字第001156號函示明確。從而，被告尿液經以氣相層析質譜儀鑑驗後，結果分呈嗎啡、嗎啡及甲基安非他命陽性反應，已如前述，是依前開函示意旨，被告自白核與事實相符，其施用第一級毒品海洛因2次、第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，均堪認定。
三、按觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。本件被告前因施用毒品案件，經原審法院以95年度毒聲字第806號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於95年7月31日執行完畢釋放之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證。被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，依前開說明，自應依法論科。
四、查海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所稱之第一、二級毒品，觀諸該條例第2條第2項第1款、第2款規定自明。被告施用上開毒品，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告各次施用第一、二級毒品而持有第一、二級毒品之行為，本應各論以持有之罪，惟各該次持有毒品之低度行為均為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告於98年9月18日16時10分許，在高雄市○○區○○路與翠屏路口，為警盤查時，於警方未發覺其施用海洛因之前，主動交付第一級毒品海洛因2包，並坦承此次施用第一級毒品海洛因之事實，有警詢筆錄可參，被告並接受審判，堪認符合自首之要件，爰就被告98年9月18日施用第一級毒品海洛因犯行，依刑法第62條前段規定，減輕其刑。被告所犯上開3罪間，犯意各別，應予分論併罰。
五、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第
1項、第2項、第18條第1項前段、刑法第11條、第41條第
1項前段、第62條前段、第51條第5款，並審酌被告經觀察、勒戒後，均未戒絕毒品，另再施用毒品，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，故應藉由刑罰之執行，以收教化之功能，並參以被告犯後坦承施用毒品犯行，所犯係自傷行為，尚未害及他人，及被告施用第一級毒品2次、第二級毒品1次等一切情狀，就被告98年7月28日所犯施用第一級毒品部分，量處有期徒刑6月；就98年9月18日被查獲所犯施用第一、二級毒品部分，分別量處有期徒刑6月、2月，上開3罪定應執行刑為有期徒刑11月，並諭知易科罰金之折算標準。
復敘明扣案海洛因2包，確係第一級毒品海洛因（均含包裝袋，驗後合計淨重0.521公克）之事實，有高雄市立凱旋醫院98年10月2日濫用藥物實驗室鑑定書在卷可參，不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均宣告沒收銷燬之。至毒品之包裝袋部分，因與其上所殘留之毒品難以析離，應視同毒品，一併宣告沒收銷燬之；又鑑驗耗損部分，因已滅失，爰不宣告沒收銷燬之。經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬允當（被告98年9月18日施用第一級毒品海洛因犯行，經依刑法第62條前段規定減輕其刑後，所量之刑雖與同年7月28日所犯施用第一級毒品犯行之刑相同，然前犯行尚在偵查中，復再犯罪，顯然情節較重，雖係自首亦不宜量處過輕之刑，原判決此部分之量刑亦無不當）。檢察官上訴意旨雖以原審量刑過輕，而指摘原判決不當云云。惟按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已斟酌刑法第57條所列各款事項，未逾法定刑度，又未明顯違背正義，即難謂違法（最高法院95年度台上字第1861號判決參照）。本件被告固曾因施用毒品經執行觀察勒戒，然量刑固應參酌犯罪行為人之品行，但並非量刑之唯一基準，尚應考量犯罪之動機、目的、犯罪所生之危險或損害，犯罪後之態度等一切情狀，原審量處被告之刑，既已考量上開情狀，即無違法可言，檢察官之上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中華民國99年2月2日
刑事第十庭審判長法官陳中和
法官林水城法官李政庭以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。施用第二級毒品部分，不得上訴。
中華民國99年2月2日
書記官張明賢附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第10條》施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。