裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第27號刑事判決
裁判日期：民國99年02月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第27號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告王文獻上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度審訴字第4231號中華民國98年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度毒偵字第5204號），提起上訴，本院依簡式審判程序判決如下：
主文原判決撤銷。
王文獻施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋，檢驗後淨重零點零參貳公克）沒收銷燬。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋，檢驗後淨重零點零參貳公克）沒收銷燬。
事實
一、王文獻前於民國87年間，因懲治盜匪條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑7年2月，上訴臺灣高等法院臺中分院駁回確定，於93年4月6日假釋出監，並於94年12月6日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。又於96年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣高雄地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國97年7月7日釋放出所而執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定。詎未戒除毒癮，於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品之犯意，於98年8月12日中午12時許，在高雄縣鳳山市○○路某處，將海洛因摻入香菸點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。復於98年8月16日中午12時30分許，另基於持有第一級毒品之犯意，在高雄市前鎮區前鎮高中捷運站旁，以新台幣500元之代價，向綽號「鳳梨」者之不詳姓名成年男子購得第一級毒品海洛因1包（含包裝袋，檢驗前淨重0.042公克、檢驗後淨重0.032公克），未及施用而持有之。嗣於同日中午12時35分許，在高雄縣鳳山市○○○路○號前，因形跡可疑為警盤查，並於有偵查犯罪權限之機關及公務員發覺其犯罪前，主動交出上開毒品海洛因1包，向員警自首坦承前開施用及持有海洛因犯行，並願接受裁判及同意採尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告王文獻所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，合議庭認宜進行簡式審判程序，依刑事訴訟法第273條之
1第1項規定，裁定本件進行簡式審判程序，合先敘明。
二、前揭事實，業據被告王文獻於警詢、偵訊及本院審理中坦承不諱，而被告為警查獲時所採尿液經送檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有毒品案件嫌疑人尿液代碼與姓名對照表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷足稽，另扣案之白色粉末1包，經送鑑驗結果，確含海洛因成分（檢驗前淨重0.042公克、檢驗後淨重0.032公克），亦有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙附卷可憑。綜上所述，被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
三、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。本件被告前於96年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以96年度毒聲字第603號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣高雄地方法院以96年度毒聲字第1526號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國97年7月7日釋放出所而執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第339號為不起訴處分確定之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證。被告於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，依前開說明，自應依法論科。
四、查海洛因為毒品危害防制條例所稱之第一級毒品，觀諸該條例第2條第2項第1款規定自明，被告施用、持有毒品海洛因，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、同條例第11條第1項持有第一級毒品罪。被告施用第一級毒品前之持有第一級毒品海洛因犯行（非指查獲時之持有行為），其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論其持有第一級毒品罪。又被告於為警查獲時持有第一級毒品之犯行，業經起訴書載明，本院自得併予審究。而被告此部分持有第一級毒品海洛因並未逾純質淨重10公克，並無毒品危害防制條例第11條第3項加重規定之適用，附此敘明。查被告就上開施用及持有第一級毒品犯行，於具有偵查犯罪權限之公務員尚不知其犯罪前，主動告知員警其施用及持有海洛因犯行且願接受裁判之事實，有高雄市政府警察局三民第二分局刑事案件移送書、解送人犯報告書及警詢筆錄各1份在卷可稽，足認被告係對於未經發覺之罪自首而接受裁判，自依刑法第62條前段之規定各減輕其刑。又被告前因懲治盜匪條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑7年2月，上訴臺灣高等法院臺中分院駁回確定，於93年
4月6日假釋出監，並於94年12月6日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開2罪，為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並均依法先加後減之。被告所犯上開2罪，犯意各別，應分論併罰。
五、原審據以論處被告施用第一級毒品罪刑，固非無見；惟查：被告另涉持有第一級毒品犯行，應予審究，並分論併罰，已如上述，原審誤認係施用毒品之高度行為所吸收；且扣案海洛因既為被告為警查獲前另行購入而持有，即與其先前之施用第一級毒品罪無涉，原審併於被告施用第一級毒品罪名項下宣告沒收銷燬，均有未合。檢察官認原審施用毒品部分量刑過輕雖無理由，惟以原審就被告持有第一級毒品犯行未予分論併罰，認原判決不當而提起上訴，則為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒、強制戒治，然仍未戒除毒癮，顯見其意志不堅，惟念其施用及持有毒品之行為，究屬戕害自己身心，尚未危害他人，於為警盤查時即自首其施用及持有毒品犯行，顯見尚有悔意，犯後態度良好，且目前有正當工作等一切情狀，爰就其所犯2罪，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。
六、扣案之白色粉末1小包（檢驗前淨重0.042公克、檢驗後淨重0.032公克），經鑑驗後含第一級毒品海洛因成分無訛，業如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，及從刑附隨主刑之原則，於其所犯持有第一級毒品罪刑下，予以沒收銷燬之；其包裝袋因殘留微量海洛因毒品而難以析離，爰視同毒品整體，併依前開規定沒收銷燬之。至鑑驗耗用之海洛因既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中華民國99年2月2日
刑事第十庭審判長法官陳中和
法官林水城法官李政庭以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。持有第一級毒品部分不得上訴。
中華民國99年2月2日
書記官張明賢附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上
5年以下有期徒刑。毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。