裁判字號：最高法院89年台上字第4318號刑事判決
裁判日期：民國89年07月20日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第四三一八號
上訴人甲○○右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年三月三十一日第二審判決（八十八年度上訴字第三四九六號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十四年度偵字第九二九九、一○四六五號、八十五年度偵字第七八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖營利之概括犯意，自民國八十四年八月間起至八十六年一月二十三日止，連續非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命予 陳黎馨 、 鍾莉萍 、 羅政然 等人，即先後於八十四年八月二十五日下午二時許、八十四年九月五日下午十二時許、八十四年九月十二日上午一時二十分許，均在苗栗縣苗栗市○○路○○○號陳黎馨上班之頂好賓館樓下，將安非他命每次○‧五公克，以新台幣（下同）二千元價格販賣與陳黎馨非法吸用；復於八十四年十一月二十二日下午十時許，在苗栗縣苗栗市南苗商業大樓樓下，將一包重約一公克之安非他命以二千元價格販賣與陳黎馨非法吸用；又於八十五年五月間，在苗栗縣苗栗市○○路○○○號頂好賓館，將安非他命○‧五公克，以一千元價格非法販賣與鍾莉萍等情。因而撤銷第一審關於上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品部分之不當科刑判決，改判論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、科刑判決之事實一欄，為判斷適用法律當否之準據，應將法院職權上所認定被告之犯罪事實，以及其他適用法律有關之事項，詳為記載，方足為適用法律之依據。沒收為適用法律有關之事項，故沒收之物，須於犯罪事實中有具體之記載，始為合法，否則諭知沒收，即難謂有事實之根據。原判決論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，並諭知扣案之夾鏈袋四百三十個沒收，然於事實欄，卻無記載查扣夾鏈袋四百三十個之事實，自有違誤。㈡、有罪判決書所憑之證據，以足以證明其所認定之犯罪事實為必要，若所憑之證據與待證事實不相符合，即屬證據上理由矛盾之違法。上訴人於檢察官偵查中供稱以前曾經賣安非他命給鍾莉萍四、五次，在八十四年，一包一千元等語（見偵字第一○八九號卷第二十二頁正反面），且原判決理由欄
一、亦記載上訴人就八十四、八十五年間販賣安非他命予鍾莉萍四、五次等情已坦承不諱等語（見原判決第三頁第二、三行），並記載「上訴人於前揭時地連續販賣安非他命予鍾莉萍一節，已據上訴人於警訊供承」等語（見原判決第四頁第十五、十六行）。然原判決事實欄則認定上訴人僅於八十五年五月間，販賣安非他命一次給鍾莉萍○‧五公克，一千元，就販賣與鍾莉萍之時間及次數，其事實、理由所載相互矛盾，與證據資料亦相歧異；又原判決理由欄二、引用上訴人於檢察官偵查中前開供詞，資為認定上訴人販賣安非他命與鍾莉萍一次之理由（見原判決第四頁反面、第五頁），均有判決理由矛盾之違法。㈢、共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。原判決認定上訴人先後於八十四年八月二十五日下午二時許、同年九月五日下午十二時許、同年九月十二日上午一時二十分許，及同年十一月二十二日下午十時許，連續四次非法販賣安非他命供陳黎馨吸用，係以陳黎馨於警訊之指訴為論斷之依據。惟據陳黎馨於警訊第一次訊問時供稱伊所吸用之安非他命，係其老闆 吳介雄 向 鍾慶春 購買後，再以一小包○‧二至○‧三公克二千元賣給伊，伊向其老闆買一次，地點在頂好賓館樓下附近云云（見偵字第九二九九號卷第八頁），其於第二次警訊時供稱「安非他命不是老闆吳介雄向鍾慶春所買的，而是我老闆幫我聯絡鍾慶春，由我在頂好賓館樓下（向鍾慶春）買的，數量○‧二公克，價格二千元」（見偵字第九二九九號卷第九頁反面），嗣於八十四年九月二十九日下午一時二十分第三次警訊時則供稱「於八十四年九月十日晚十一時及九月十五日晚十一時，二次都在頂好賓館樓下向吳介雄以二千元購買，另一次於八十四年九月七日晚，在頂好賓館四樓向鍾慶春以二千元購買」（見偵字第九二九九號卷第十頁反面），迨於八十四年十月三日下午三時第四次警訊時始改稱所吸用之安非他命係向上訴人購買云云（見偵字第九二九九號卷第五頁反面），而上訴人自始否認此項犯行（見偵字第九二九九號卷第三頁反面）。陳黎馨就安非他命之來源，前後所述不一，究竟陳黎馨於第四次警訊所供向上訴人購買一節，是否與事實相符，原判決未為必要之調查及說明取捨證據之理由，自有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。㈣、原判決事實記載上訴人自八十四年八月起至八十六年一月二十三日止，連續非法販賣安非他命予陳黎馨、鍾莉萍、羅政然等人。然理由欄卻記載上訴人被訴於八十六年一月二十三日將安非他命○‧五公克，以一千元價格賣給羅政然部分，尚乏積極證據足以證明，唯因公訴人認此部分與論罪部分有裁判上一罪之連續犯關係，故不另為無罪之諭知等語（見原判決理由欄四、五），亦有判決事實與理由矛盾之違法。㈤、陳黎馨於八十五年一月二十四日晚十時許，因非法吸用安非他命為警查獲，於警訊供稱所吸用之安非他命係向其親舅舅即上訴人購買（見偵字第一三二六號卷第七頁正反面），警員即要陳黎馨打電話給上訴人佯裝欲向上訴人購買安非他命，上訴人接電話後，果真帶來一包重二‧二公克之安非他命及塑膠袋三十個前來，為警當場查獲，此事實除據陳黎馨供述明確外，復經承辦警員 豆榮源 、 楊瑞斌 陳述在卷（見偵字第一三二六號卷第四十四頁正反面），上訴人亦供認當時被查獲安非他命二‧二公克及三十個塑膠袋等情屬實（見偵字第一三二六號卷第十、十一頁），原判決亦資為論斷上訴人販賣安非他命給陳黎馨之理由（見原判決第三頁末二行及第四頁前四行），而此犯罪事實亦經檢察官移送併辦（見同偵查卷第四十九頁），該部分上訴人如不成立犯罪，原判決何以資為論斷上訴人販賣安非他命給陳黎馨之理由？如成立犯罪，是否與起訴事實有裁判上一罪之關係？此次發回後，應注意併予論究。上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪之諭知部分，因與原判決論罪部分有裁判上一罪之關係，基於審判不可分原則，亦一併發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年七月二十日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官陳世雄法官徐文亮法官吳信銘右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年七月二十五日