裁判字號：最高法院89年台上字第4226號刑事判決
裁判日期：民國89年07月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第四二二六號
上訴人乙○○
甲○○右一人選任辯護人 邱創典 律師右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年五月十五日第二審更審判決（八十六年度上更㈡字第五○九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十三年度偵字第四六三二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○，綽號「仁宗」，基於意圖營利之概括犯意，連續於下列時地販賣安非他命：㈠、自民國八十三年六月間起至八十三年八月二十九日晚上九時許止，由 張德友 以「000000000號」呼叫器與甲○○聯絡，約定交易地點在嘉義縣○○鎮○○路火車平交道附近，連續販賣化學合成麻醉藥品安非他命與張德友，每次均販賣一小包，每小包新台幣(下同)一千元，共販賣四次。㈡、自八十三年初起至八十三年九月初止，在嘉義縣○○鎮○○路○○○號甲○○自宅，及同鎮火車站附近等地，連續販賣安非他命與乙○○，每次一小包，每包三千元至五千元，共賣三次。㈢、於八十三年一至三月間，在大林火車站前，以每小包二千元，每次一小包，販賣安非他命與 王政傑 三次。㈣、自八十五年六月中旬某日起至七月中旬某日止，由 丁怡文 以呼叫器與甲○○聯絡，約定交易地點在嘉義縣大林鎮大林陸橋下釣蝦場及時間後，先後出售安非他命與丁怡文三次，每次一包，每包二或三千元。㈤、八十五年九月下旬某日、十月上旬及下旬某日，由 簡新永 以呼叫器與甲○○聯絡，約定交易地點，第一次在嘉義縣大林鎮大林陸橋下釣蝦場、第二次在大林善林寺附近及時間後，先後出售安非他命與簡新永三次，每次一包，每包五千元。㈥、於八十六年七月初起至十月一日中午，由 呂聖輝 以「000000000號」行動電話與甲○○聯絡，約定交易時地後（大多在呂聖輝嘉義縣大林鎮平林里過溝仔一三九號住處），先後販賣安非他命約十次與呂聖輝，每次一包五百元至一千元。嗣於八十六年十月一日向甲○○購買安非他命當日為警查獲，警方並依呂聖輝之供詞查獲甲○○。㈦、自八十四年六、七月開始至八十五年六月二十六日止，由 沈筱霖 以「000000000號」呼叫器或「000000000號」電話與甲○○聯絡，約定交易時地後（大多在嘉義縣○○鎮○○路旁土地廟附近），先後出售安非他命與沈筱霖十七、八次，每次一包二千元。嗣因沈筱霖將安非他命轉售「阿憲」為警查獲後，依沈筱霖之供述，循線查獲甲○○。上訴人乙○○基於意圖營利之概括犯意，自八十二年六月間起至同年八月間，在嘉義縣大林鎮火車站附近之電動玩具店，連續二次販賣安非他命與張德友，每一小包價格一千元，八十三年九月十七日十三時許，為警循線查獲，扣得預備供販賣安非他命分裝用之夾鏈袋二包。乙○○並供出麻醉藥品來源，因而破獲甲○○之販賣安非他命犯行等情。因而撤銷第一審關於甲○○部分及乙○○販賣安非他命部分之判決，改判論處甲○○、乙○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品（甲○○累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄為適用法令之依據，凡與適用法令有關之事實必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。又麻醉藥品限供醫藥及科學之需用，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，麻醉藥品管理條例第十三條有明文規定，故該條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品類及其製劑罪，須以「非法」販賣為其構成要件之一，並非凡有販賣行為即須科以該項罪責。原判決論處上訴人等連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，惟於事實欄並未認定記載上訴人等係「非法」販賣，亦未認定載明乙○○每次販賣之數量（包數），已不足為適用法令之依據。㈡、公訴意旨雖均謂乙○○、甲○○基於意圖營利之概括犯意，連續販賣安非他命與張德友等人，卻引用麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第二款意圖販賣而非法持有麻醉藥品之條款為起訴法條，原判決適用同條項第一款非法販賣化學合成麻醉藥品罪處斷，但未於理由內說明變更起訴法條之意旨，亦有可議。㈢、審理事實之法院，本乎發見實質的真實之本旨，對於案內一切與罪名之成立與否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。甲○○於原審辯稱其呼叫器號碼為「000000000」，不是「000000000號」（原審法院上訴字卷第九十九頁背面、上更㈡字卷第八十一頁背面），原審亦認有調查相關電話及呼叫器使用者之必要，而向中華電信股份有限公司台灣中區電信分公司斗南服務中心函查租用者之資料，經該中心函復稱原審查詢之各相關電話及呼叫器門號皆非該中心之號碼（原審上更㈡字卷第八十八頁），原審不待調查究明如原判決事實欄所載之電話及呼叫器於前開期間內是否為甲○○所使用，即認定係其用以販賣安非他命聯絡買主之工具，尚嫌速斷。又共同被告張德友於檢察官偵查時稱伊向乙○○買安非他命一包一千元，向甲○○買也是一包一千元，因為伊有時找不到甲○○，才透過乙○○向甲○○買等語（台灣嘉義地方法院檢察署八十三年度偵字第四六三二號偵查卷第十頁背面）。如果無訛，則乙○○有無營利之事實及其轉賣安非他命之意圖如何，即待究明，此與判斷乙○○是否僅屬有償轉讓行為抑為非法販賣化學合成麻醉藥品罪，至有關係，原審未詳加調查論述，其審理猶有未盡。上訴人等上訴意旨各自指摘原判決關於前開其本人部分不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。又由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第三百七十條規定甚明。而刑法第五十六條之連續犯雖以一罪論，但得加重其刑至二分之一，其加重多寡，當與連續犯行次數之多寡有關，故同一連續犯案件，所認定犯行次數較少者，與所認定犯行次數較多者，兩者適用之連續犯刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上其法條所含刑罰輕重之程度，顯有不同，故第二審法院所認定連續犯之次數，倘較第一審法院所認者為多，則第一審判決適用之連續犯刑罰法條，實質上即難謂當，依照刑事訴訟法第三百七十條但書之規定，第二審雖非不得諭知較重於第一審判決之刑，惟應於判決內加以論述說明其理由，否則其判決理由難謂完備。被告甲○○對於其第一審判決部分提起上訴，檢察官未對其不利益提起上訴。原判決撤銷第一審關於甲○○部分之判決，雖所認定其犯行次數較多，惟改判仍適用相同之法條，論其連續非法販賣化學合成麻醉藥品(累犯)罪，處有期徒刑十年。其量刑顯較第一審判決所處之有期徒刑五年四月為重，但原判決並未敘明上述諭知較重刑罰之理由，更審時宜注意及之，俾昭信服，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年七月二十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年七月二十七日