裁判字號：最高法院89年台上字第4223號刑事判決
裁判日期：民國89年07月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第四二二三號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年四月十九日第二審判決（八十九年度上訴字第六五七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第三五八○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○曾犯妨害風化罪，經本院判處有期徒刑七月確定，於民國八十三年三月二十七日執行完畢，猶不知悔改，復意圖營利，基於概括之犯意，利用其友人 胡世輝 毒癮發作，又無法購得第二級毒品安非他命之機會，以先向胡世輝收取費用後，再由其向台北縣永和市真實姓名年籍不詳綽號「 阿仁 」之成年男子，購入第二級毒品安非他命，並從中抽取一部分安非他命，以供自己施用，圖得不法利益之方式，先於八十七年十二月底某日，先向胡世輝收取新台幣（下同）二千元後，再向「 何仁 」購買約二克安非他命，留約半克供自己施用，將所餘一克半安非他命攜至台北市○○街○○○巷八十二之三號二樓胡世輝之住處附近，販賣與胡世輝。復於八十八年一月二十九日十八時許，經胡世輝打其呼叫器（0000000000）聯絡，要求購買安非他命，二人約在台北市○○路與寶興街口見面，上訴人向胡世輝收取五千元後，再至永和市向「阿仁」購入安非他命約三克半，並留用約一克後，至同日十九時許，始在上址，將所餘約二克半之安非他命販與胡世輝。嗣於八十八年一月三十日晚間十時十分許，為警循線在台北市○○街○○○巷○○號二樓查獲，並當場扣得販賣後剩餘，而尚未施用之安非他命二小包（淨重○‧三八六公克）等情，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑（累犯），固非無見。
惟查㈠、證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。原判決依憑上訴人之供述及證人胡世輝之證言認定上訴人有本件販賣第二級毒品之犯行。然查上訴人於偵查中供稱：「我沒有賣（安非他命）」、「是他（胡世輝）拿錢叫我幫他買。」、「前天晚上六點左右，他拿五千元給我，叫我幫他買，我自己墊一千元，在中和市○○路、連城路口向『阿文』買六千元，在西園路、寶興街口交給胡世輝。」（偵查卷第二十四頁），於第一審供稱：「我打電話給胡，我說我沒有安，他出二千我出三千一起向中和『阿仁』買安，總共一起拿三次，第一次二千，第二次二千五，第三次五千元，若我拿二克回來，我拿一克給他，二千元買二克，我分給他一克。」「我拿回來的安非他命分給他一半，我沒有要賺他錢，……二千元這次沒有拿出錢，我留半克，給他一克半，五千元那次我拿二克半給胡，我沒有賣安給胡世輝。」「廖（ 明壽 ）不願再販安給胡世輝，之後胡才再找我，問我可否拿貨，我才幫他拿貨，我沒有賺他錢。」（第一審卷第六十八頁、第一一二頁正面）。胡世輝於偵查中供稱：「有（吸用安非他命），向甲○○買的，……二次，最後一次一月二十九日下午六點多在萬華西園路、寶興路邊向他拿，第一次買二千元、第二次買五千元。」（偵查卷第三十六頁），於第一審供稱：「我拿錢給他（上訴人），叫他幫我買安，在八十七年冬天，一共有二次，有一次二千，另一次五千元，……我拿錢要託他買，因為他自己也有吸安，二千元大概買了○‧五公克（後改稱一公克），五千元買了一公克（後改稱沒有詳細去秤，只覺得五千元那次比較重），他告訴我，他是向永和一個人買的，我交錢給他時，他沒有立刻將安非他命給我，叫我等約一小時再拿安給我，至於五千元那一次則是我去找他，都是我先交錢給他，等約一小時，他再拿安給我。」（第一審卷第六十七頁）各等語。如果無訛，究竟上訴人係受胡世輝之託代為購買安非他命抑或是意圖營利販賣安非他命與胡世輝，仍有欠明瞭而待釐清。原判決對此未詳加調查究明，併引上訴人及胡世輝上開供述，而認定上訴人有本件之犯行，尚嫌速斷而難昭信服。又上訴人於原審曾具狀聲請傳喚證人胡世輝調查其是否有販賣安非他命之行為（原審卷第二十頁至第二十三頁），原審亦認為有調查之必要，曾傳喚胡世輝一次未到庭後，即未再傳喚（原審卷第三十九頁、第四十一頁），復未認為無調查之必要，以裁定駁回之，或於理由予以說明，遽予判決，亦難謂已盡調查之能事。㈡、依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，犯該條例第四條之罪者，其因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。原判決事實欄記載認定上訴人先後二次販賣第二級毒品安非他命，分別從中留取半克及一克，圖得不法利益等情，如果非虛，則該半克及一克安非他命是否為上訴人犯該罪所得之財物，何以未依上開規定予以沒收或追徵其價額，原判決理由內未予說明，亦有未合。上訴意旨指摘原判決不當，尚非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年七月二十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年七月二十七日