臺灣高等法院臺中分院89年度上更(二)字第227號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上更(二)字第227號刑事判決

裁判日期：民國89年09月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國八十九年度上更㈡第二二七號
上訴人即被告戊○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台中地方法院中華民國八十八年四月十四日第一審判決（民國八十七年度訴緝字第六四四號，起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署民國八十三年度偵字第一七七四八、一六四一五、一八三○七、一九七一一號），提起上訴，本院判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
戊○○連續販賣毒品，累犯，處有期徒刑拾年。海洛因壹包（驗餘淨重拾陸點貳陸公克）、沾有海洛因之空袋壹個均沒收銷燬之。新臺幣叁萬元沒收。
事實
一、戊○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑四月確定，於民國（下同）八十年十二月十六日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，竟基於意圖營利之概括犯意，乘借用丁○○（因與戊○○共同持有毒品，業經本院以八十四年度上訴字第二二四一號判處有期徒刑二年二月確定）台中市○○區○○○街六四之一號住處之便，以呼叫器000000000號及電話號碼（00）0000000號為聯絡工具，先於八十三年九月十三日下午六時許，在台中市○○路與大勇街口，以每錢海洛因代價新臺幣（下同）一萬二千元，販賣一錢海洛因予丙○○（因連續販賣毒品罪，業經本院以八十四年度上訴字第二二四一號判處有期徒刑八年確定）一次；復於同年九月二十二日下午四時許，在丙○○台中市○○路○○○○號住處，以六千元價格販賣半錢海洛因予丙○○一次；再於同年月二十四日晚上十一時許，在台中市○○路與大勇街口，以一萬二千元之代價販賣一錢海洛因予丙○○一次。嗣為警先於同年月二十八日下午五時三十分許，在台中市○區○○路○○○○號四樓查獲 唐毅育 ，再依丙○○供述，於同日晚上十時許，為警循線在上開丁○○住處查獲丁○○，並扣得戊○○所有供販賣用之塊狀海洛因一包（毛重約十七公克，驗餘淨重十六點二六公克）、供販賣海洛因所用沾有海洛因之空袋一個。
二、案經台中市警察局移送臺灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告戊○○（以下簡稱被告）矢口否認有於右揭時、地販賣海洛因予丙○○之犯行，辯稱：伊未曾販賣毒品予丙○○，且僅在丁○○上開住處借住過二、三日而已，扣案之海洛因一包及沾有海洛因之空袋一個均非伊所有，更非供販賣所用之物云云。經查：
(一)證人丁○○先於警訊中證稱：「戊○○常到我住處，並在我房間內吸食海洛因，最近一次我看到戊○○吸食是在今日（八十三年九月二十八日）早上，戊○○在我房間內吸食完海洛因後才離開的。」等語（見偵字第一六四一五號卷第六頁反面），復於原審法院審理時證稱：「沒有，是剛好戊○○在找房子，我把房間借他住幾天而已，現在已找不到他人了。」等語（見原審法院八十四年度訴字第三九一號卷第十三頁正面），另於原審法院調查時結證稱：「實在，案發扣到之海洛因是在被告房間，我們各住一間，海洛因不是我的。」、「是戊○○住的，那間有廁所。」等語（見原審法院八十七年度訴緝字第十七頁正面），復於原審法院調查時結證稱：「（問：對於八十三年九月二十八日在中市○○○街六四之一號查獲海洛因十七公克有何意見？）那是戊○○的。」、「（扣案之海洛因是在哪裡查到的？）是在戊○○住的房間查出來的。」等語（見原審法院八十四年度訴字第三十三頁反面）），而於本院前審（上訴字第一一三六號）調查時證稱：「戊○○住的房間是有厠所的那間，警方去查時，他才離開，警方在他住的房間查到毒品，伊住處電話亦供他使用。」等語（見上揭卷第三十三頁反面），證人丙○○亦於警訊時證稱：「戊○○目前與他女朋友丁○○同居在一起‧‧‧八十三年九月二十八日下午十七時三十分許，我因煙毒案遭貴組查獲後，便主動提供戊○○目前住所，並帶同警方前往台中市○○區○○○街六四之一號二樓查捕販售毒品給我之戊○○‧‧‧。」各等語（見同上偵字第一六四一五號卷第八頁），是被告於八十三年九月二十八日上午之前確實曾住在丁○○上開台中市○○區○○○街六四之一號二樓住處套房，且該扣案之毒品海洛因一包及沾有海洛因之空袋一個確係被告所有應可認定。
(二)證人丙○○先於警訊時證稱：「海洛因是向戊○○買的，每半錢海洛因代價新台幣六千元，買一錢重是一萬二千元。」、「共買過三次，第一次是九月十三日、十四日左右，十八點左右，在中市○○路、大勇街口交易，買了一錢重海洛因，第二次是八十三年九月二十二日下午十六點左右，在我住處內交易的，買了半錢重海洛因，第三次是八十三年九月二十四日晚上二十三點左右，在忠孝路大勇街口交易的，我買了一錢重海洛因。」、「我每次需購買毒品海洛因施用時，均會呼叫戊○○之呼叫器000000000或打電話0000000與戊○○取得聯絡‧‧‧。」、「戊○○利用丁○○住所臥室內電話（00）0000000）接受欲購買毒品之施毒者預約購毒‧‧‧我帶同警方當場在其臥室內查獲塊狀毒品海洛因重量高達十七公克‧‧‧。」等語（見同上偵卷第三頁反面、第四頁正面、第九頁正、反面），復於檢察官初訊時證稱：「（問：你何時向戊○○買海洛因？）上個月起共買三次，每半錢六千元，共買二錢。」等語（見同偵卷第十二頁反面），且本院審理八十四年度上訴字二二四一號丙○○違反肅清煙毒條例案中又供承：「（問：你是否有向戊○○買海洛因）是的，我是向他買的」等語在卷，此業經本院調閱該卷查核屬實（見該卷第一○九頁背面）。雖丙○○於偵查中所供購買之時間、數量，與警訊時所供略有不同，惟丙○○對購買之對象、次數及每錢之價錢等重要之點之供述確始終如一，而人之記憶隨時間之過往，而日益消退，距離事發之時所為之記憶應最為真確，況丙○○於警訊時供承係以丁○○住處之0000000電話與被告聯繫，而丁○○之電話號碼確為0000000號等情，亦有丁○○之警訊筆錄附卷可證（見同上偵查卷第五頁反面），且警方又係依丙○○之供述，方循線至上開丁○○之住處查獲被告及海洛因，而被告又恰住於丁○○之住處（詳如前述），另參以被告自承丙○○係其鄰居，丁○○係其朋友，與該二人並無怨隙，證人二人自無恣意誣陷被告之必要，綜合以上事證，丙○○於警訊時所為之供述確屬真實無訛。
(二)按販賣第一級毒品係屬重罪，且經政府歷年來大力製作反毒宣傳，被告尚無不知之理，其甘冒如此重罪之責而販賣，茍無得利，至愚之人尚不足為之，且審諸扣案之海洛因純度高達百分之六十八點一六，驗餘淨重多達十六點二六公克，是扣案之海洛因及沾有海洛因之空袋應係被告所有供販賣所用之物，實非祇供其個人施用而已。而被告甘冒重責販賣海洛因，亦堪認定被告在販售之過程中有利可圖，是被告係以營利之意圖而販賣海洛因，應無庸置疑。又扣案疑似海洛因之白粉經送鑑驗結果，確係海洛因無誤，此有法務部調查局（00）000000000號鑑驗通知書乙紙在卷可稽。此外復有扣案之塊狀海洛因一包（驗餘淨重十六點二六公克）、沾有海洛因之空袋一個，足資佐證，綜上所述，被告販賣毒品予丙○○之事實，甚為明確，所辯，應係卸責之詞，不足採信。
(三)雖丙○○於原審時供稱：「（問：你在警訊說是向戊○○買的（指海洛因）不是，那是警察如此說的才會這樣寫」（見原審法院八十四年度訴字第三九一號第三十一頁正面），另經原審法院囑託台灣澎湖地方法院訊問時，亦翻異前詞，改稱未向被告購買過毒品云云（見原審法院八十四年度訴字第三九一號第四十頁），證人丁○○於本院前審上訴字案件調查時亦供稱：伊並不確定查獲毒品為被告所有云云。惟本院前審上訴字傳訊證人即警員己○○、甲○○結證稱：「丙○○於警訊中供述前後向被告戊○○購買三次，係出於其自由意志所供。」等語（見本院前審卷第三三頁、三四頁）；又丙○○另於警訊中雖供稱「伊向綽號阿弟之 張青田 購買海洛因，每次半兩為七萬元，共買過四次，第一次八十三年九月初至第四次同年十月廿日，都是打張青田呼叫器連絡見面交易。」云云（見八十三年偵字第八三○七號卷第十三頁），然證人甲○○於本院前審（即上更一）亦證稱：「當時係於八十三年九月二十八日訊問丙○○供稱毒品係向戊○○購買，後來八十三年十月廿五日另查獲，再訊問丙○○是供稱其毒品之來源有二位賣主，另外一位是向張青田購買的。」等情，且參以丙○○警訊中亦自承每天施用海洛因四、五次在卷，且其另因販賣毒品海洛因而經判處罪刑在案，有台中地院八十四年度訴字第三九一號判決可稽，顯見丙○○需用毒品數量應非少量，其於同時間分別尋求被告及其他另位買主，購買海洛因，亦符常情，則丙○○縱另外有向張青田購買海洛因，亦不影響被告將毒品海洛因連續出售丙○○事實之認定至明，否則警方如何得以依 唐某 之供述，循線至被告所住房間查獲上開毒品。是丙○○、丁○○事後所供顯係迴護被告而翻異前詞，自不足取。
二、查「肅清煙毒條例」業於八十六年十月三十日經立法院修正三讀通過，更名為「毒品危害防制條例」，於八十七年五月二十日經總統公佈，同年月二十二日生效，被告販賣毒品海洛因之犯行，修正前之肅清煙毒條例第五條第一項係規定「死刑或無期徒刑」，而修正後之毒品危害防制條例除將海洛因列為第二條第二項第一款之第一級毒品外，並依該條例第四條第一項將刑度提高為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，本件被告所犯販賣毒品海洛因之犯行，其犯罪及查獲時間均係在毒品危害防制法公布生效前，依刑法第二條第一項但書之規定，仍應適用行為時有利於行為人之肅清煙毒條例論處。核被告所為，係犯肅清煙毒條例第五條第一項販賣毒品罪。其持有毒品海洛因之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪（公訴人漏未論述，尚有未洽）。又被告上開多次販賣毒品行為，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，以一罪論。被告曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑四月確定，於八十年十二月十六日易科罰金執行完畢，有臺灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一份附卷可稽，其前受有期徒刑之執行完畢，五年以內再本件為有期徒刑以上之罪，為累犯，因其所犯販賣毒品罪之法定本刑為死刑及無期徒刑，依法不得加重其刑。被告因一時貪慾致罹刑章，且販賣毒品之期間不長、販賣對象僅有一人、數量不多，所查獲毒品之數量非鉅量，情輕法重，犯罪情狀顯可憫恕，倘處以法定最低本刑，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定減輕其刑，故以無期徒刑減為七年以上有期徒刑。原審持同一見解，並審酌被告貪圖不法利益，販售毒品海洛因獲利，致觸犯重法，其販賣海洛因次數有三次，扣案之海洛因純度亦頗高，且販賣毒品海洛因對於社會治安及經濟狀況皆會有不良之影響，動搖國家之根本及犯罪後猶否認犯行，尚無悔悟之意等一切情狀，量處有期徒刑十五年，固非無見，本院查無期徒刑可減為七年以上有期徒刑，上訴人販賣毒品祇三次，對象均為同一人，每次數量不多，祇一錢、半錢，一錢所得合計祇三萬元，原審竟判處有期徒刑十五年，實嫌過重，上訴意旨否認犯罪，亦未指摘及此，雖無可採，但原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷，另審酌犯罪一切情狀科處有期徒刑拾年。扣案之塊狀海洛因一包（毛重約十七公克，驗餘淨重十六點二六公克）、供販賣海洛因所用沾有海洛因之空袋一個（因與海洛因相結合而不可分離，應視為毒品），均係屬肅清煙毒條例第二條所稱之毒品，依該條例第十二條前段之規定，應併予宣告沒收銷燬之。又被告販賣毒品所得之財物新台幣三萬元，雖未扣案，但仍應依同條例第十三條第一項規定予以宣告沒收。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段、第十三條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第四十七條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中華民國八十九年九月二十日
臺灣高等法院臺中分院刑事第六庭
審判長法官李文雄
法官邱顯祥法官陳嘉雄右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王麗英中華民國八十九年九月二十一日
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