臺灣高等法院101年度上訴字第2263號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第2263號刑事判決

裁判日期：民國101年10月04日

裁判案由：偽造文書

臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第2263號上訴人即被告 李建興 上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣臺北地方法院101年度訴緝字第32號，中華民國101年6月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第4400號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實李建興前因違反懲治盜匪條例案件，經原審法院限制出境，其
為至大陸地區與其前妻處理離婚及子女扶養權事宜，遂於民國91年3月28日，自松山機場搭乘國內線班機前往金門，再未經許可自金門擅自搭船至大陸地區廈門（上開案件嗣經原審法院於91年8月26日發布通緝）。其為躲避大陸公安追查，竟於91年3月28日抵達大陸後至同年4月間某日（原審誤為91年3月28日至同年10月15日間某日，應予更正），在大陸地區珠海（原審認係在不詳地點，應予補充），以人民幣500元之代價，委請與其有偽造準公文書復持以行使犯意聯絡（原審誤為接續犯意，應予更正）之真實姓名年籍不詳，綽號「 麥可 」之成年男子，由「麥可」以偽刻之中華民國出境、入境章戳，在李建興持有之中華民國護照（護照號碼：M00000000號）簽證（VISAS）頁之第20頁及第22頁上，接續偽造如附表所示戳記字樣之中華民國出境查驗戳記2枚及入境查驗戳記1枚，用以表示李建興先後於91年5月2日、同年月3日及4日，經我國內政部警政署入出境管理機關查驗入出境，而分別於前述日期合法出入我國國境（91年5月2日及4日為出境，同年月3日為入境）。李建興並於91年10月15日自大陸地區入境澳門時，出示上開護照向澳門海關人員行使之，足生損害於內政部警政署入出境管理機關（原審誤為內政部警政署航空警察局證照查驗隊，應予更正）對入出境資料管理之正確性。是日李建興遭澳門警方扣留並通知當地之臺北經濟文化辦事處後，於同年月16日為警押解返臺，始查知上情。
案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按中華民國憲法第4條明文：「中華民國領土，依其固有之疆
域，非經國民大會之決議，不得變更之。」，而國民大會未曾為變更領土之決議。又中華民國憲法增修條文第11條復規定：
「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」，且臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2條第2款更指明：「大陸地區：指臺灣地區以外之中華民國領土。」，揭示大陸地區仍屬我中華民國之領土；該條例第75條復規定：「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行。」。據此，大陸地區現雖因事實上障礙為我國主權所不及，但在大陸地區犯罪，仍應受我國法律之處罰，即明示大陸地區猶屬我國領域，未對其放棄主權（最高法院89年度臺非字第94號、90年度臺上字第705號判決參照）。
再為規範及促進與香港及澳門之經貿、文化及其他關係，特制
定本條例；本條例未規定者，適用其他有關法令之規定。但臺灣地區與大陸地區人民關係條例，除本條例有明文規定者外，不適用之，為香港澳門關係條例第1條所明定；又在香港或澳門或在其船艦、航空器內，犯下列之罪者，適用刑法之規定：刑法第5條各款所列之罪。臺灣地區公務員犯刑法第6條各款所列之罪者。臺灣地區人民或對於臺灣地區人民，犯前
2款以外之罪，而其最輕本刑為3年以上有期徒刑者。但依香港或澳門之法律不罰者，不在此限，同條例第43條第1項亦有明文。
經查，被告李建興被訴於滯留大陸地區期間，與綽號「麥可」
之成年男子，於所持護照上偽造前述中華民國出境查驗戳記2枚及入境查驗戳記1枚，並於91年10月15日持蓋用上開偽造查驗戳記之護照向澳門海關行使，涉犯刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪嫌。就其在大陸地區偽造公文書罪嫌部分，依前述之說明，為在中華民國領域內犯罪，至其在澳門行使偽造公文書之犯行，乃屬刑法第5條第7款所列之罪，依前述之說明，亦應有中華民國刑法規定之適用。依上，被告被訴上開犯嫌，本院自有審判權。
貳、實體部分：上開犯罪事實，業據上訴人即被告李建興迭於警詢、原審及本
院自白不諱（4400偵卷第3-4頁；原審訴緝卷第42頁背面、第46-47頁；本院卷第23頁背面、第32頁背面），並有被告入出境查詢結果、內政部警政署航空警察局91年11月8日航警外字第0910028314號函及該局證照查驗隊鑑識室查驗章鑑定報告、鑑識報告在卷可徵（4400偵卷第7-9、10、30-31頁）。堪認被告之任意性自白與事實相符，足以採信。被告雖辯稱：伊原只要「麥可」偽蓋1個出境章戳，但因「麥可」誤蓋入境章戳，為更正錯誤，才又加蓋2個出境章戳，伊並無多次偽蓋章戳之犯意云云，然查被告將護照交給「麥可」，目的乃在偽造其合法自臺灣地區出境之證明，以躲避大陸地區公安之追查，「麥可」為達此目的在被告護照上偽造之戳記內容，自均在其與被告犯意聯絡之範圍內，況被告就「麥可」在其護照上偽造之前述戳記，均知悉並同意「麥可」為之，其辯稱其只有偽造1個戳記內容之犯意云云，顯無足採。又被告偽造上開戳記內容，表示其於前述日期，經我國內政部警政署入出境管理機關查驗入出境，屬合法出入我國國境，並持以行使，自足生損害於我國內政部警政署入出境管理機關對入出境資料管理之正確性（就足生損害之理由，原審漏未論之，併予補充）。綜上，本案事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。
論罪：
㈠按被告行為後，刑法於95年7月1日修正施行，有關刑法第
28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用問題。新法對被告並無較有利，應適用修正前舊法關於共同正犯之規定（最高法院96年度台上字第1323號判決、本院暨所屬法院96年度法律座談會決議亦同此意旨）。而被告及綽號「麥可」之成年男子屬共同實行犯罪行為之正犯，無論適用新法或舊法，均應以共同正犯論，從而適用舊法，對被告並無不利。爰依修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時即修正前刑法之相關規定。
㈡次按刑法第220條第1項規定：在紙上或物品上之文字、符
號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論；另以偽刻出境、入境之印戳，加蓋於護照簽證欄上，偽造虛構表示該護照持有人係合法出境及入境，雖偽刻之上開印戳，並非表示公務機關或機關長官資格，而非公印，但該印戳加蓋於護照簽證欄上，既表示持有該護照之人為合法出境或入境者，即與刑法第220條所稱足以表示其用意之證明者相當，係屬於偽造刑法第220條以文書論之公文書（最高法院91年度臺上字第7144號、92年度臺上字第902號判決意旨參照）。從而，被告辯稱其偽蓋中華民國出入境查驗戳記之行為，乃屬變造護照，應論以變造特種文書罪云云，即無足採。核被告所為，係犯刑法第216條、第220條第1項、第211條之行使偽造準公文書罪。被告偽造準公文書後復持以行使，其偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪（又被告與「麥可」雖於護照上偽造如附表所示之3個戳記字樣內容，然其係於密切時間，同一地點，且係為遂行逃避大陸公安追查之目的為之，足認係基於同一目的，接續為之，附此敘明）。起訴書所犯法條未論刑法第220條第1項，尚有未洽。
㈢再按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之
行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部份人實施犯罪之行為者，均為共同正犯（大法官釋字第109號參照）。查被告與「麥可」以自己共同犯罪之意思，事先同謀，由被告提供護照、「麥可」於護照上偽造上開戳記內容，並推由被告行使，俱為共同正犯。
㈣又本件被告僅於護照內簽證欄上偽造入出境之查驗戳記，並
無偽造護照本體之內容，其上揭所為尚與護照條例第24條之規定有間，無從論以該罪，附此敘明。
原審認被告上開犯行罪證明確，適用刑法第216條、第220條
第1項、第211條，且比較修正前後刑法之規定，適用被告行為時即修正前刑法第28條之規定論處被告及「麥可」為共同正犯；並說明被告偽造準公文書之低度行為為其行使之高度行為所吸收，不另論罪；另按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑。被告於原審審理中逃匿，經原審於92年5月2日發佈通緝，至101年5月4日始緝獲歸案，被告於原審審理中既已逃匿，並無接受裁判之意思，與刑法第62條自首之要件不合，暨審酌被告於另案通緝期間再犯本案、行使偽造準公文書之犯罪手段對我國境管機關於入出境管理所生危害、犯後坦認犯行等一切情狀，判處有期徒刑1年2月。復說明被告犯罪時間雖在96年4月24日以前，然其於96年7月16日中華民國九十六年罪犯減刑條例施行前，即經原審法院通緝（92年5月2日發布通緝），迄101年5月4日經緝獲到案，並未於96年12月31日以前自動歸案接受審判（原審誤為偵查，應予更正），依該條例第5條規定自不得依該條例減刑。並就如附表所示之偽造入出境查驗戳記3枚，依刑法第38條第1項第3款規定宣告沒收，且說明偽造之入出境章戳並非違禁物，亦非用以表示人格證明符號之印章，因無證據證明該入出境章戳屬被告或共犯「麥可」所有之物，而無從諭知沒收。認事用法，並無違誤（有關被告不符刑法自首規定部分，另請參酌最高法院86年度臺上字第1951號判決要旨），量刑亦稱妥適。被告上訴略以：⑴被告所為應係犯刑法第216條、第212條偽變造特種文書罪，我國法院應無審判權，應為不受理判決；且如被告所犯為刑法第216條、第212條之罪，則追訴權時效已消滅，應為免訴判決；⑵是「麥可」誤蓋入境印戳，為更正錯誤，復又加蓋
2枚出境印戳，被告並無連續偽蓋印戳之主觀犯意；⑶被告係因大陸前妻通姦，並以離婚訴訟為手段，欲謀取被告財產及女兒扶養權，在多次請求解除限制出境未果後，始被迫偷渡出境，在大陸復遭前妻及其姦夫以出境問題逼迫威脅下，始因無知而為此犯行，原審量刑未慮及此，顯有過重云云。惟查：⑴被告辯稱其偽蓋中華民國出入境查驗戳記之行為，乃屬變造護照，應論以變造特種文書罪，暨其主觀上無多次偽蓋印戳之犯意云云，均不足採，及本院就本案有審判權等情，均已如前述。⑵次查，被告為本件犯行，其動機乃為躲避大陸公安追查其偷渡事宜，已據其於警詢供述甚明（4400偵卷第5頁背面），其謂係遭其前妻等以出境問題逼迫威脅始為之云云，難謂屬實。又被告雖因聲請法院解除限制出境未獲准，為與其前妻處理離婚及子女扶養權事宜，始偷渡至大陸地區，惟此乃其偷渡至大陸之動機，非其犯本件犯行之動機，是原審未予審酌，難謂不當。再查，量刑之輕重，屬事實審之職權，若已審酌法定事由，並於法定刑度內量刑，且符合罪刑相當原則，使罰當其罪，即難指其違法原審判決關於刑之量定，已有前述之審酌及考量，且刑法第216條、第220條第1項、第211條行使偽造準公文書罪之法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，原審量處有期徒刑1年2月，既未逾越法律所規定之範圍，且亦無失衡，違背比例原則之情形。依上，被告上訴所執各點，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭永發到庭執行職務中華民國101年10月4日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官童有德法官江翠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官王靜怡中華民國101年10月4日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條（準文書）在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
中華民國刑法第211條（偽造變造公文書罪）偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上
7年以下有期徒刑。附表：
被告所有、護照號碼為M00000000號之我國護照內第20頁之加
簽字樣之「中華民國，ROC，IMMIGRATION，MAY02.2002，DEPARTED出境，（044）TAIPEI（044）」之偽造戳記字樣。
被告所有、護照號碼為M00000000號之我國護照內第20頁之加
簽字樣之「中華民國，ROC，IMMIGRATION，MAY04.2002，DEPARTED出境，（044）TAIPEI（044）」之偽造戳記字樣。
被告所有、護照號碼為M00000000號之我國護照內第22頁之加
簽字樣之「中華民國，ROC，IMMIGRATION，MAY03.2002，ADMITTED入境，（304）TAIPEI（304）」之偽造戳記字樣。