裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第1340號刑事判決
裁判日期：民國89年05月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第一三四О號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○
甲○○共同指定辯護人本院公設辯護人右上訴人因被告毒品危害防治條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十八年度訴字第一三九二號，中華民國八十九年二月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一三０八二號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○、乙○○共同販賣第一級毒品未遂，均累犯，各處有期徒刑捌年。
扣案第一級毒品海洛因一小包（包裝重零點壹伍公克，淨重零點貳壹公克），沒收銷燬之。
事實
一、甲○○曾於八十二年間因施用毒品罪，經彰化地方法院判處有期徒刑三年二月，於八十六年一月二十六日執行完畢。乙○○曾於八十七年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院有期徒刑六月，於八十七年四月二十四日執行完畢。
二、被告乙○○、甲○○共同意圖營利，於民國(下同)八十八年八月十五日下午十七時二十分許，在桃園縣中壢市○○路○○號七樓之八前，由被告乙○○交由另一被告甲○○持第一級毒品海洛因一小包（淨重０．二一公克、包裝重０．一五公克），欲以新台幣（下同）三千元之代價販賣予 游麗玲 ，為警當場查獲而未遂，並經警扣得上開海洛因一包。
三、經案經桃園縣警察局中壢分局移送台灣桃園地方法院檢察署偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○、甲○○均堅決否認有何右揭販賣第一級毒品海洛因之犯行，被告乙○○辯稱：「伊綽號彈珠，本身有吸海洛因，當天是游麗玲留言叫伊去她租處，伊叫友人甲○○上去問她有什麼事，伊在樓下等，扣案的海洛因是甲○○的，伊不知道甲○○身上有海洛因，並未販賣海洛因。」云云。被告甲○○則辯稱：「扣案的海洛因是伊的，伊有在吸海洛因，當天是乙○○叫伊上去叫游麗玲下來，並未販賣海洛因。」云云。惟查：
(一)被告乙○○、甲○○如何共同販賣第一級毒品海洛因未遂等情，業據被告甲○○於警訊供承：「查獲海洛因是綽號彈珠女子交給我（經指認「彈珠」是乙○○），乙○○叫我將該海洛因送到中壢市○○路○○號七樓之八給一個女子，我一到門一開便見警臨檢，查獲我持有海洛因毒品。」等語不諱（偵卷十頁反面），核與被告乙○○於警訊供承：伊綽號彈珠，因不願與游麗玲碰面，遂叫甲○○將海洛因送上去給游麗玲等情相符(偵卷五至六面)，並有海洛因扣案可稽，經送法務部調查局檢驗結果確係海洛因毒品，淨重０．二一公克，包裝重０．一五公克（偵卷第四十五頁），被告等犯行，已甚明確。
(二)又右開犯罪事實，復據證人游麗玲證稱：「因我曾聽乙○○與我同事談話，懷疑乙○○販毒，我向王警官（王永厚）說，警察（吳明樹、王永厚）就叫我打電話，假裝要買五千，打過去是電話留言，但過沒多久，就有一個男的（甲○○）送來，（甲○○有無把毒品拿出來？）他丟在地上，警察就抓住他，在派出所時，乙○○說：『我以為東西是你要，我向朋友拿來給你。』」等語甚詳（詳原審八十八年十二月九日、同月三十日訊問筆錄，原審卷第五十一頁、第七十四頁背面）。另證人即桃園縣警察局中壢分局警員吳明樹亦證稱：「是透過 佩斯 游麗玲的前男友知彈珠在販毒，彈珠就是乙○○，我就叫游麗玲打電話試試看，後來乙○○開一台豐田的車子來，當時我電話剛好響，就去外面接，碰到甲○○，他一看到，就把海洛因丟在地上，我們抓住他，再到樓下抓乙○○，彈珠以前常去佩斯那裡，也有看到佩斯的朋友在吸，佩斯也聽過彈珠說她有貨，彈珠可能以為佩斯也是他們那掛的。」等語（詳原審八十八年十二月三十日訊問筆錄，原審卷第七十四頁）。又證人即桃園縣警察局中壢分局警員王永厚亦證稱：「當天我們（與吳明樹）是到出租套房查案才碰到同事女友游麗玲，原本在聊天，游麗玲知道我們來意是查案，就說有一個叫彈珠的在販毒，我不知道游麗玲有無吸毒，後來游麗玲打二、三次呼叫器後，就有回應，游麗玲叫彈珠送海洛因，我們就在房間內等，吳明樹的電話響去外面接，剛好一個男子（甲○○）來敲門，他一看到我們盤查，就把一包東西丟在地上，看來很緊張，我們抓住他，對他說這罪不必他一人揹，甲○○才說彈珠在樓下，吳警員下去抓到乙○○。」等語（詳原審八十九年一月三十一日審判筆錄，原審卷第九十一頁）。由以上三名證人所證情節，可知被告等二人有共同販賣第一級毒品海洛因之犯行明確。
(三)又查販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其販賣行為在意圖營利則同一。本案被告等未承認販賣海洛因，致無法查得被告販賣之實際利得，惟被告等與購買人非屬至親，其原意當無可能甘冒重典而按購入價格轉售而不求利得之理，是被告等有營利之意圖，灼然至明。
二、查被告等共同販賣海洛因予游麗玲，因游麗玲並非真欲購來施用，渠僅在配合警察辦案，且海洛因尚未交到游麗玲手上即為警查獲，被告等共同販賣海洛因行為止於未遂，核被告甲○○、乙○○二人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項、第五項之販賣第一級毒品未遂罪。被告等係未遂犯，合依刑法第二十六條前段規定減輕其刑。其等持有之低度犯行，為共同販賣之高度行為所吸收，毋庸另論。被告等有如事實欄所載前科，有本院全國被告前科紀錄表可稽，其等各於前案執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本應加加重其刑，但刑法規定本刑為死刑、無期徒刑者，不得加重，爰不予加重。
三、原審疏未詳察，遽判決被告甲○○、乙○○無罪，顯有未洽，檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前有前科，不知悔改復犯本罪，被告欲販賣毒品予他人施用，危害國民健康，對社會治安負面影響甚大，及其等所共同販賣海洛因僅屬微量，暨其等犯罪之動機、目的、手段，犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。扣案第一級毒品海洛因一小包（包裝重零點壹伍公克，淨重零點貳壹公克），沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第五項、第十八條前段，刑法第十一條前段、第二十八條、第二十六條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中華民國八十九年五月二十五日
臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法官李文成
法官周盈文法官官有明右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官顧哲瑜中華民國八十九年五月二十九日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第一項、第五項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。