裁判字號：臺灣高等法院91年上更(一)字第726號刑事判決
裁判日期：民國91年12月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上更(一)字第七二六號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丁○○女，三指定辯護人本院甲○辯護人 王永炫 被告乙○○男，三選任辯護人 呂福元 律師右上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十八年度訴字第一三九二號，中華民國八十九年二月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一三○八二號）提起上訴，本院判決後，被告不服提起上訴，經最高法院撤銷發回，本院更為判決如左。
主文原判決撤銷。
丁○○、乙○○共同轉讓第一級毒品未遂，均累犯，各處有期徒刑玖月。
扣案第一級毒品海洛因壹小包（淨重零點貳壹公克），沒收銷燬之。
事實
一、丁○○曾於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於八十七年一月二十六日判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日，嗣於八十七年一月二十八日判決確定，而於八十七年四月二十四日易科罰金執行完畢。乙○○曾於八十二年六月間因施用毒品罪，經臺灣彰化地方法院於八十二年九月二日判處有期徒刑三年二月，嗣於同年十月二日判決確定；又其於八十二年底、八十三年間因另犯非法施用化學合成麻醉藥品罪，經臺灣高等法院臺中分院於八十三年八月三日判處有期徒刑四月，如易科罰金以三百元折算一日，並經確定；上開二罪分別確定經送監執行，而於八十六年五月十日縮刑期滿執行完畢。
二、丁○○（綽號彈珠）與乙○○二人明知海洛因為毒品危害防制條例第二條所規定之第一級毒品，不得非法販賣、持有或轉讓，竟因丁○○之友人丙○○於八十八年八月十五日以行動電話留言通知要丁○○送價值約新台幣（下同）三千元之海洛因至桃園縣中壢市○○路○○○號七樓之八丙○○租屋處；丁○○獲悉後，乃與其夫 吳發有 之友人乙○○共同基於犯意之聯絡，由丁○○將第一級毒品海洛因一小包（淨重０．二一公克）交予知情之乙○○，囑咐乙○○帶至上開中壢市○○路○○○號七樓之八交付轉讓與成年人丙○○，隨後由丁○○駕駛不知情之友人 吳青山 所承租之車牌號碼0000000號自小客車搭載吳青山與乙○○共同前往丙○○上開地址；嗣由乙○○於八十八年八月十五日下午五時二十分許，將該一小包第一級毒品海洛因帶至該中壢市○○路○○○號七樓之八欲交付轉讓與丙○○之際，適為當時在場之警員當場查獲，並經警扣得該一小包第一級毒品海洛因（淨重０．二一公克），致乙○○未能將該第一級毒品海洛因一小包交付轉讓與丙○○而未遂；嗣經警追問乙○○該綽號彈珠之丁○○行蹤，乙○○向警供稱綽號彈珠之丁○○在丙○○租屋處樓下，嗣於同（十五）日下午十七時三十分許，丁○○駕駛上開ＦＦ─五八○七號自小客車搭載不知情之吳青山行經丙○○租屋處樓下附近之桃園縣中壢市○○路與元化路路口時，經警攔截盤查查獲，並於丁○○所駕駛之上開車牌號碼0000000號自小客車上查獲扣得丁○○所有之第二級毒品安非他命一小包（毛重約三點八公克），另於該車上扣得乙○○所有放置於香菸盒內之第二級毒品安非他命一小包（毛重約二點六公克）（以上
丁○○與乙○○涉犯違反毒品危害防制條例施用第二級毒品安非他命罪嫌部分已另行由檢察官處理）。
三、經案經桃園縣警察局中壢分局移送台灣桃園地方法院檢察署偵查起訴。理由
一、本院認定被告丁○○與乙○○二人構成共同轉讓第一級毒品未遂罪之理由：
１、本件訊據被告丁○○與乙○○二人均堅決否認有公訴人所指訴之共同販賣該第一級毒品海洛因一小包之犯行，被告丁○○於本院調查時先則辯稱：１、伊根本未拿毒品給乙○○；當時伊與乙○○約好一起要去打保齡球，當開車至中壢時，丙○○曾打電話找伊表示有事情，因當時球場車多，停車不便，故於該中壢火車站附近，叫乙○○下車至丙○○上開住處，去詢問丙○○究係何事，其後發生何事伊並不知；伊並不知乙○○當時身上有毒品。２、迨至警局時，伊始知乙○○身上被查獲有毒品，當時乙○○私下對伊表示，屆時要伊承認被查獲之毒品是伊本人所有，因伊自認有施用毒品，故於警員訊問時，伊乃承認該一小包毒品是伊所有，而於偵查中則又照警訊筆錄內容講，嗣經起訴後發覺販賣罪罪很重，伊才於原審桃園地方法院將實情說出，供承上開被查獲之毒品並非伊所有，其實該毒品是乙○○自己要施用的。嗣於本院審理時，又辯稱：１、當時是因為丙○○曾打電話給伊，要伊過去，因在伊印象中，知道丙○○好像也有在施用毒品海洛因，伊猜想丙○○是要用海洛因，因伊正在開車，故叫乙○○將該一小包東西拿去給丙○○，但並未提到錢說要賣給丙○○，云云。被告乙○○於本院調查時則辯稱：當時伊身上本來就有一包海洛因，因丁○○開車且停車不方便，故叫伊下車上樓至丙○○住處找丙○○；迨伊上樓正找門牌號碼時，有兩位穿便服之男子對伊上前盤查，伊即將所帶之毒品丟棄於地；後來該二位男子詢問伊「彈珠」丁○○在何處及該包毒品是何人所有，伊遂告知丁○○在樓下，並順水推舟表示該毒品是丁○○所有交給伊本人；隨後至警局時，伊乃要丁○○承認毒品是 鍾女 所有，因伊等二人均有在施用海洛因；故伊於警訊時就順水推舟供承該毒品一小包是「彈珠」叫伊帶給丙○○的，在偵查中也做同樣供述；其實當時丁○○只是單純要伊上樓詢問丙○○究係何事，實際上該毒品是伊本人所有。嗣於本院審理時，另辯稱：當時是丁○○要伊拿一包東西到樓上交給丁○○之朋友丙○○，當時那一包東西是用衛生紙包裝，伊未打開，並不知道那一包裡面是何物；該包東西確實是丁○○所有，是丁○○交給伊拿去給丙○○，云云。
２、經查：
（１）、被告丁○○經警查獲時於警訊中供稱：「（問：警方於八十八年八月十五日
十七時二十分在中壢市○○路○○○號七樓之八「警訊筆錄誤載為六十一號七樓之八）查獲乙○○持有海洛因乙包（毛重０‧４公克），根據 張民 指證係你本日交付給他送至該址交給一位女孩子（丙○○），是否屬實？）是的沒錯。」「（問：本日丙○○曾電話與你聯絡稱欲購買參仟元 海洛英 是否屬實？）沒有此事。」「（問：你為何要叫乙○○送海洛英毒品至該址？張民是否知道你所交付是海洛英？）因為我不想和 游女 碰頭，所以叫乙○○送上去；他知道。」「（問：你是否有賣海洛英或安非他命給丙○○或或其他人過？）沒有。」等語在卷（偵查卷第五頁背面、第六頁）。隨後經警移送至檢察官初訊時，被告丁○○復於偵查中供稱：「（問：該海洛因是要賣丙○○？）我向朋友要的，是拿給她（丙○○），我叫乙○○拿給游的，我不是要賣她。」「（問：有無給你三千元對價？）沒有」；嗣於檢察官最後一次偵訊時，亦供稱：「（之前有販賣毒品予丙○○？）沒有。當時是因我曾向她（丙○○）借過一包海洛因，而我要還她（丙○○）一包，不是賣給她（丙○○），我和她是朋友關係。」各等語明確（偵查卷第二十六頁、第三十八頁背面）。故由被告丁○○為警查獲後，自警訊迄至偵查中之供詞可知，僅能認定被告丁○○有囑託同案被告乙○○代為將上開毒品海洛因一小包交付移轉給予丙○○之轉讓行為；惟並無法資以證明認定被告丁○○確係有意要將上開一小包海洛因出售與該重要關係人丙○○，而遽認被告丁○○涉犯有上開販賣第一級毒品海洛因之犯行至明。
（２）、同案被告乙○○為警查獲後，於警訊中供稱：「（問：你於何時何地被警方
查獲持有海洛英毒品海洛英？）我於八十八年八月十五日十七時二十分，在中壢市○○路○○○號七樓之八前，被警方查獲持有海洛英毒品。」「（問：警方在你身上查獲多少毒品？係何人交付給你？）查獲海洛英乙包（毛重０‧４公克）是綽號「彈珠」之女子交給我。」「（問：本日警方查獲女子丁○○是否即綽號「彈珠」之人？）是的沒錯（經當場指證無訛）」「（問
：鍾女為何交予你海洛英乙包？你是否有幫她賣海洛英？）鍾女叫我將該海洛英毒品送到中壢市○○路○○○號七樓之八給一個女孩子，我一到現場門一開，便見警察臨檢我，並查獲我持有該毒品，我並沒有幫鍾女販賣毒品。
」「（問：你是否知道鍾女將該海洛英販賣給你送去之地址之人？）我並不知道。」「（問：你對本案有無其他意見？）我當時因毒品案欲交保沒錢，是丁○○先生出錢幫我交保，所以鍾女今天叫我送海洛英給人，我不好意思拒絕，但並無任何代價。」等語綦詳（偵查卷第十頁背面至第十二頁）；隨後被告乙○○經警移送至檢察官初訊時，被告乙○○亦供稱：「（問：為何幫她送海洛英？）我交保的錢是鍾的先生出的，她拜託我送海洛英給她朋友，我不知道她在販賣毒品。」「（問丁○○：是否如此？）實在。」等語至明在卷（偵查卷第二十六頁）。故由同案被告乙○○上開警訊與偵查中初次之供詞可知，被告乙○○確有受被告丁○○之託，幫忙將上開毒品海洛因一小包帶至前揭中壢市○○路○○○號七樓之八欲交付與被告丁○○之友人丙○○至明；而被告乙○○純粹是代被告丁○○移轉交付上開毒品海洛因，並未有獲得任何報酬，亦無法證明被告乙○○代被告丁○○交付上開毒品海洛因給予丙○○確是有販賣營利之行為。被告乙○○事後於偵查中雖辯稱，該包物品是以衛生紙包裝，並不知是毒品云云，惟查：被告乙○○自八十二年六月間與八十二年底、八十三年間即犯有如事實欄所述之施用毒品罪與非法施用化學合成麻醉藥品罪等前科，並於八十六年五月十日縮刑期滿執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，被告乙○○既有上開施用毒品紀錄，而且被告丁○○於八十六年間亦有如事實欄所述之違反麻醉藥品管理條例案件，亦有本院被告全國前案紀錄表在卷足憑；且被告乙○○於本院調查時亦供稱：「反正我們二人都有在吸食海洛因」等語在卷（本院卷第六十頁）；而一般施用或持有毒品海洛因或安非他命者，對於上開毒品之包裝或裝置，類皆以小型塑膠袋或衛生紙包裝，此非僅為施用者或持有者一般所慣用，亦為本院於調查審理上開同類毒品案件職務上所知悉；由此可見，被告乙○○嗣後於偵查中所辯稱，並不知上開衛生紙包裝之物是毒品云云，無非事後卸責之詞，不足採信，併此敘明。
（３）、按販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為構成要件，祇須以營利為目的將
毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即經完成，此為最高法院實務上向來所採之見解。經查本件案外人即證人丙○○於警訊時供稱，伊並未向被告丁○○購買過毒品，只聽說丁○○有在賣毒品，為配合警方查獲販毒者，故以行動電話與呼叫器向被告丁○○騙說要買三仟元之海洛因，當時丁○○未接到，是電話留言，因此在家中等丁○○送來，結果是乙○○送來等語在卷（偵查卷第十八頁正反面）；隨後於原審復證稱：因懷疑丁○○有在販毒，當時有兩位警員要伊打電話，假裝要買等語（原審卷第五十一頁）；再於本院證稱：當時警察到伊家中，有看到丁○○的電話號碼，惟伊當時有對警察表示丁○○有在施用毒品，但是不知道是否有在賣，警員就要伊打電話給丁○○，伊乃電話語音留言，請丁○○送三千元海洛因來，惟丁○○並未回電等語在卷（本院卷第一○○頁至第一○一頁）；由此可見證人丙○○實際上並無購買毒品之真意至明。而被告丁○○囑託同案被告乙○○將上開海洛因一小包帶至上開證人丙○○租屋處，並非欲販賣給予丙○○等情，已如本判決上述說明，由此足以證明，並無積極或確切之證據足以證明被告丁○○與乙○○二人確有販賣上開第一級毒品海洛因之故意，自不得因此以該證人丙○○上開電話或呼叫器之留言通知，即遽認被告丁○○與證人丙○○之間有購買毒品交易之合意，揆諸前開販賣毒品罪之構成要件以觀，實難遽認被告丁○○與乙○○上開交付毒品之行為，係合乎販賣毒品營利之行為，自不得遽論被告丁○○與告乙○○以前揭販賣第一級毒品罪併此敘明（最高法院八十九年度臺上字第三四三四號判決參照）。
（４）、又被告乙○○於上開中壢市○○路○○○號七樓之八丙○○租屋處前，為警
查獲之上開一小包物品內之白色粉末，經送檢驗結果，證實為第一級毒品海洛因，淨重為０．二一公克，此有法務部調查局八十八年九月二日，（８８）陸字第８８１６７６４０號鑑定通知書一紙在卷可證（偵查卷第四十五頁）。
（５）、本件被告丁○○囑咐同案被告乙○○於如上開事實欄第二段所述之時地將前
揭第一級毒品海洛因一小包（淨重０．二一公克）帶至丙○○上開租屋處欲交付轉讓與丙○○，惟尚未交付轉讓與丙○○即為警查獲等情，已據被告丁○○與乙○○於警訊和偵查中供述甚明，已如上述；並有上揭第一級毒品海洛因一小包（淨重０．二一公克）扣案足稽，可見被告二人上開所辯均不可採；本件事證明確，被告丁○○與乙○○二人上開轉讓第一級毒品未遂之犯行均應堪認定。
二、被告丁○○囑咐同案被告乙○○上開第一級毒品海洛因一小包（淨重０．二一公克）欲交付轉讓與丙○○，惟尚未交付轉讓與丙○○之際即為警查獲，該被告丁○○與乙○○二人無償移轉交付前揭第一級毒品海洛因一小包僅止於未遂階段之行為。核被告丁○○與乙○○二人所為，均係犯毒品危害防制條例第八條第四項、第一項轉讓第一級毒品未遂罪。被告二人就上揭所犯轉讓第一級毒品之行為，互有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯；又被告二人所犯持有上開第一級毒品之低度行為，均為渠等高度之轉讓行為所吸收，均不另論罪。被告二人就所犯前揭轉讓第一級毒品未遂之行為，依刑法第二十六條前段之規定減輕其刑；查被告丁○○與乙○○二人分別有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，此各有渠等本院被告全國前案紀錄表在卷可稽；被告二人各於有期徒刑執行完畢後，於五年之內再犯有期徒刑以上之刑之本罪，均應依刑法第四十七條累犯之規定加重其刑；並就被告二人刑度，均依刑法第七十一條第一項規定先加後減之。
三、公訴人認為被告丁○○與乙○○二人上開所為係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪云云。惟本件訊據被告丁○○與乙○○二人均堅決否認有公訴人所指訴之共同販賣該第一級毒品海洛因之犯行；經查：本件證人丙○○僅是依照警員之指示未稱欲向被告丁○○購買毒品，惟實際上並無購買毒品之真意，已如前述；再者被告丁○○與乙○○二人上開交付第一級毒品海洛因一小包之行為，只是被告丁○○囑咐被告乙○○代為交付轉送給證人丙○○而已，被告丁○○並無販賣毒品給予丙○○之販賣營利之故意；且被告乙○○亦於前開警訊及偵查中供稱，伊僅是代為幫忙轉送上開一小包毒品海洛因，並非幫被告丁○○販賣毒品，亦未獲得任何代價等語在卷，均如前述；由此可見被告丁○○與乙○○二人均無販賣該毒品海洛因之故意；而證人丙○○實際上並無購買毒品之真意，已見前述；就上述而言，被告丁○○、乙○○二人與丙○○之間，顯然並無買賣該毒品海洛因之合意至明；則被告丁○○與乙○○二人上揭欲交付第一級毒品海洛因一小包與丙○○之行為，因無積極與確切之證據足以證明被告丁○○與乙○○二人確有營利之目的與販賣之故意，經核與販賣毒品罪須以營利之目的且有販賣之故意等之構成要件均有未合，自難遽論被告二人以前揭共同販賣第一級毒品未遂罪責。公訴人認被告二人係均犯上揭毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪犯行，尚有未洽；惟因基本事實相同，爰變更起訴法條，併此敘明。
四、對於檢察官上訴之判斷：檢察官提起上訴略以：㈠本件係證人丙○○配合警方向被告偽稱欲購買毒品海洛因，故由游女與被告聯絡後，被告依約攜帶海洛因前往交易而為警當場查獲，是游女雖無購買毒品之真意，然被告既依約攜帶海洛因前往，難謂其無販賣毒品之故意，且著手實施販賣毒品海洛因之行為，縱因遭埋伏之警方當場逮獲致未能真正完成買賣毒品之行為，亦應已成立販賣毒品未遂罪（最高法院八十七年度台上字第三二０六號判決，最高法院八十五年度第四次刑事庭會議參照）。㈡本件被告於警訊時及偵查中均供承係被告丁○○叫被告 張國展 將毒品海洛因交予證人丙○○，惟於審理時卻又供承扣案之毒品海洛因係因被告張國展為供施用所持有，為警查獲當時被告係正欲找證人游女而非販賣云云，顯係事後卸責之詞，委不足採。㈢一般毒品交易之場合，每次購買一小包來施用亦屬常情，未能以被告為警當場查獲時僅有毒品一小包即遽認被告無販賣之意圖，是被告有販賣第一級毒品未遂之犯行甚明，原審置前揭證據而不論，顯有未當云云。本院經詳細調查結果，認為被告丁○○與乙○○二人並不構成上開共同販賣第一級毒品未遂罪責，均已如前述，故檢察官提起上訴，自不足取。
五、對於原審判決之判斷：本院經詳細調查結果，認定被告丁○○與乙○○二人構成前揭毒品危害防制條例第八條第四項、第一項轉讓第一級毒品未遂罪犯行，已見本判決理由欄第一、二段詳述，原審疏未詳察，遽認被告乙○○與丁○○無罪，其採證與認事及用法尚有未洽；檢察官提起上訴，認為被告丁○○與乙○○二人構成共同販賣第一級毒品未遂罪，雖無理由；惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告二人之品行與渠等二人之犯罪動機、目的、手段與渠等所共同轉讓毒品海洛因僅一小包，淨重零點貳壹公克，尚屬微量，及被告二人犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
六、扣案查獲之第一級毒品海洛因一小包（淨重零點貳壹公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，第三百條、毒品危害防制條例第八條第四項、第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第二十八條、第四十七條、第二十六條前段，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月十九日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法官宋祺
法官雷雯華法官陳坤地右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳建邦中華民國九十一年十二月二十三日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第八條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。