裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第2057號刑事判決
裁判日期：民國89年05月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決八十九年上訴字第二０五七號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人右上訴人，因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服台灣台北地方法院，八十九年度訴字第五０二號，中華民國八十九年五月二十五日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第五二八０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於使人受重傷未遂及定執行刑部分均撤銷。
甲○○使人受重傷，未遂，累犯，處有期徒刑叁年。
其他上訴駁回。
撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾年，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案之巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製，ＰＴ一一一型，槍號ＴＳＣ二九０五三號，口徑九ＭＭ之制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號）壹支、九ＭＭ制式子彈伍顆均沒收。
事實
一、甲○○前曾於民國（下同）八十四年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，經臺灣臺北地方法院八十四年訴字第一０五四號案件，判處有期徒刑二年，經本院八十四年上訴字第三二八五號案件，撤銷改判處有期徒刑一年二月，再經最高法院八十四年台上字第四五一六號案件駁回上訴確定，於八十六年二月八日執行完畢。甲○○仍不知悔改，復於八十六年四月底，在臺北市○○○路、復興北路口，由綽號「 阿杰 」之不詳年籍姓名之成年男子，將屬於槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一款、第二款所列管具有殺傷力之巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製，ＰＴ一一一型，槍號ＴＳＣ二九０五三號，口徑九ＭＭ之制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號）一支，及九ＭＭ制式子彈十五顆，交予甲○○保管，甲○○乃自斯時起，未經許可而與「阿杰」基於共同之犯意持有上開槍彈。又甲○○因賭博糾紛於八十八年十二月間，與 完明煌 及完明煌之父 完恩興 發生衝突，而遭 完氏 父子以西瓜刀砍傷，心中怨恨難消，遂於八十九年一月二十九日十九時四十分許，另行基於重傷害之故意，在台北縣新店市○○路○○○號前，持前揭槍彈，近距離朝完明煌之雙腿射擊七槍，致完明煌受有雙大腿及小腿槍傷併左大腿二顆子彈滯留、右側股骨開放性粉碎骨折、左側股骨遠端外側髁骨開放性骨折、疑似左側坐骨神經損傷等傷害（未達重傷害之程度），警方在現場及醫院查獲彈殼七顆、彈頭六顆。嗣於八十九年三月五日十四時許，在台北縣三重市○○街○○○巷○○號，查獲甲○○，並當場扣得上開手槍一支已射擊過七顆子彈彈殼、六顆彈頭及尚未射擊之子彈八顆（該部分嗣經內政部警政署刑事警察局鑑定時試射三顆，僅剩五顆）。
二、案經台北縣警察局新店分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右開未經許可而與年籍姓名不詳之成年男子「阿杰」共同持有上開槍彈之事實，業據上訴人即被告甲○○於警訊、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，且有槍彈扣案可證，又查扣之手槍一枝之槍管內具有六條右旋來復線，機械性能良好，具殺傷力；子彈八顆，皆為制式口徑九ＭＭ半自動手槍子彈，且均具殺傷力，又送鑑之已射擊彈頭六顆及彈殼七顆，均係同一槍枝所擊發等情，有內政部警政署刑事警察局八十九年三月六日刑鑑字第二七五三九號鑑驗通知書及八十九年二月二十四日刑鑑字第一三六五九號鑑驗通知書二紙在卷可憑，是被告此部分之犯行堪以認定。
二、次查被告持上開槍彈近距離朝被害人完明煌之腿部發射七槍，至被害人完明煌受有雙大腿及小腿槍傷併左大腿二顆子彈滯留、右側股骨開放性粉碎骨折、左側股骨遠端外側髁骨開放性骨折、疑似左側坐骨神經損傷等傷害（未達重傷害之程度）之事實，業據被告於警訊、偵查、原審及本院審理中供承不諱，並經目擊證人 游豐兆 、 高炳文 於警訊及偵查中指證綦詳（見偵查卷第十四頁至十六頁、第四十七頁至五十頁），復有天主教耕莘醫院（下稱耕莘醫院）八十九年一月三十日之被害人完明煌診斷證明書附卷可稽，且被告已擊發之子彈彈頭六顆，認為均是制式口徑九ＭＭ已撞擊變形之銅包衣彈頭，其上均具六條右旋來復線，經以顯微鏡比對結果，來復線上之特徵紋痕相吻合，認均係同一槍枝所擊發，彈殼七顆，均係九ＭＭ已擊發之彈殼，彈底紋痕特徵均相吻合，均係由同一槍枝所擊發等情，亦有前述內政部警政署刑事警察局八十九年二月二十四日刑鑑字第一三六五九號鑑驗通知書一紙在卷足憑。雖被告辯稱：只是要警告被害人，單純是報復，並無重傷害之故意云云。然查被告係以「具有殺傷力」之「制式手槍」，「近距離」朝被害人完明煌之腿部連續發射七槍，難謂其無使被害人受重傷害之故意，被告辯稱，無重傷之故意云云，應為卸責之詞，不足採信。
三、按未經許可持有槍彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時均應論以一罪，不得割裂，故被告於槍砲彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十四日修正公佈施行前，未經許可，持有上開制式手槍及子彈，但繼續持有至新法修正公佈實施後被查獲，仍應適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例論斷。又自始單純無故持有槍彈，並非意圖供犯罪之用而持有，係犯持有槍彈罪，遭人毆打後，始臨時起意殺人，其後為犯罪而持有之行為，係單純持有繼續犯之一部分，不容割裂而另論一意圖供犯罪而持有罪，其持有手槍與殺人罪，並無牽連關係，應分別論科併合處罰，此為最高法院最近之見解（參閱最高法院八十一年臺上字第一五０八號判決及二十九年上朵第一五二七號判例）。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪，同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪，及刑法第二百七十八條第三項、第一項之使人受重傷未遂罪。公訴人認被告槍擊被害人完明煌部分，係犯刑法第二百七十八條第一項使人受重傷既遂罪，然查刑法第十條第四項第四款所稱毀敗一肢以上之機能，係指肢體因傷害之結果完全喪失其效用者而言，初不以驗斷時之狀況如何為標準，如經過相當之診治而能回復原狀，或雖不能回復原狀而僅祇減衰其效用者，仍不得謂為該款之重傷；另刑法第十條第四款所謂毀敗一肢以上之機能，係指一肢以上之機能完全喪失其效用而言，若臂或腿骨雖經折斷，但醫治結果仍能舉動而僅不能照常者，祇可認為減衰機能，要與毀敗全肢之機能有別，又毀敗一肢以上之機能，既設有專款規定，則傷害四肢之重傷，自以有被毀敗之情形為限，其同條第四項第六款所規定其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害，即不包括傷害四肢在內，最高法院分別著有二十八年度上字第一０九八號判例、三十年度上字第四四五號判例可資參照。本件被害人完明煌於八十九年一月二十九日經被告以槍彈射傷後，送往耕莘醫院治療，經查其受傷情形，完明煌於八十九年一月二十九日急診入院，八十九年一月三十一日實施右骨股開放性復位鋼釘固定手術，及左股骨實施開放性復位鋼釘定位手術，八十九年二月三日及八十九年二月九日實施傷口清創及修補手術，八十九年二月二十一日出院，八十九年三月二十八日復診，發現股骨骨折部分鋼板螺絲鬆脫情形，建議病患應使用膝關節肢架及助行輔助器行走約六個月，應須接受定期門診追蹤檢查及復健治療等情，有耕莘醫院八十九年四月二十日耕醫病例字第０三八五號函所附之病歷摘要附卷可查。依據前開病歷摘要所述可知，被害人完明煌於受傷經治療後，雖暫時不能照常行走，惟可使用膝關節及助行輔助器行走，且仍可復健治療，顯見其兩腿之機能並未完全喪失效用，只能認為減衰機能。揆諸前揭判例說明，尚與毀敗全肢機能（即重傷）之情形有別，亦即被害人完明煌受傷之結果尚未達重傷害之程度。綜前所述，被告雖有使人受重傷害之故意，然因未達重傷害之結果，故只能論以使人受重傷未遂罪。被告與年籍姓名不詳之成年男子「阿杰」，就持有槍彈部分，有犯意之聯絡及行為之分擔，應依共同正犯論處。其以一行為同時持有具殺傷力之手槍及子彈，係同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪，及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪，屬想像競合犯，應從一重之未經許可持有手槍罪論處。又被告所犯第二百七十八條第三項、第一項之使人受重傷未遂罪，與前揭持有槍彈之行為，犯意各別，罪名互異，應分論併罰，使人受重傷未遂部分，並應減輕其刑。末查被告曾於八十四年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，經臺灣臺北地方法院判決有期徒刑二年，後經本院撤銷改判處有期徒刑一年二月，再經最高法院上訴駁回確定，並於八十六年二月八日執行完畢等情，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一紙附卷足憑，其於五年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之二罪，均為累犯，均應依刑法第四十七條規定加重其刑，其所犯使人受重傷未遂部分，依刑法第七十一條第一項規定，先加後減之。
四、就被告無故持有槍彈部分，原審審酌被告已有違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪前科，猶不知悔改，仍未經許可持有槍彈，造成社會治安潛在危險，及其犯罪之動機、手段、犯罪後尚能坦承犯行等一切情狀，適用槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判處被告有期徒刑七年四月，併科罰金新台幣十萬元，罰金刑部分並諭知如易服勞役時，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日之標準，扣案之巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製，ＰＴ一一一型，槍號ＴＳＣ二九０五三號，口徑九ＭＭ之制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號）壹支、九ＭＭ制式子彈伍顆均為違禁物，應依法宣告沒收。另扣案之子彈三顆，因囑託鑑定時，業已試射擊發，僅餘彈殼（漏載被告已擊發之七顆子彈彈殼、六顆彈頭），已非屬違禁物，故無庸諭知沒收，及尚無依槍砲彈藥刀械管制條例對被告宣告強制工作之必要，於理由中敘明（詳如後述），經核並無不合。被告提起上訴，指伊已被依檢肅流氓條例送管訓，且原審量刑過重云云。惟檢肅流氓條例係屬保安處分，並無一罪兩罰之問題，且檢肅流氓條例第二十一條規定，受裁定感訓處分之流氓行為同時觸犯刑事法律者，經判決有罪確定，其應執行之有期徒刑、拘役或保安處分，與感訓期間，相互折抵之，對被告之權益亦無影響，再量刑乃屬法院依職權所審酌之事項，且原審已於判決理由欄內詳敘量刑所審酌之一切事項，本院認原審量刑並無偏重之情形，被告此部分之上訴為無理由，應予駁回。
五、就重傷未遂部分，原審予以論罪科刑，固非無見，惟被告有重傷之故意，原判決認被告僅有重傷害之間接故意，已有未洽，且槍彈部分，已於被告無故持有槍彈罪部分宣告沒收，原判決又於被告重傷未遂罪部分重為沒收之諭知，均有未洽，被告提起上訴，指原審量刑過重，並無可採，已如上述，惟原判決關於重傷未遂部分既有可議，應由本院將原判決重傷未遂及定執行刑部分撤銷改判，審酌被告之素行、犯罪之動機、手段、所生危害及其犯後態度等一切情狀，判處有期徒刑三年。
六、撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾年，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案之巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製，ＰＴ一一一型，槍號ＴＳＣ二九０五三號，口徑九ＭＭ之制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號）壹支、九ＭＭ制式子彈伍顆均沒收。
七、末按槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項雖規定犯第七條未經許可而持有手槍罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動處所，強制工作，其期間為三年；再依刑法第二條第二項保安處分適用裁判時之法律之規定觀之，本案被告於槍砲彈藥刀械管制條例修正公布前後所為前揭之罪，應宣告保安處分。然保安處分係對於受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑法之補充制度，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來所為之期待性相當。而上開條例十九條第一項之規定，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則。犯上開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，與本解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起不予適用，司法院大法官會議釋字第四七一號著成解釋。本案被告係由年籍姓名不詳之成年男子「阿杰」交付前揭手槍，方才持有該手槍，又前因賭博債務糾紛，與完明煌及完明煌之父完恩興發生衝突，而遭完氏父子以西瓜刀砍傷，心中怨恨難消，才會以該槍彈射擊被害人完明煌，是被害人屬特定對象，雖被告持有前開槍彈行為之危險性不輕，然僅係偶發個案，犯後坦承不諱，對社會危險性甚低，再犯率亦微，科以刑罰以制裁，已足達成改過教化之目的，無再施以預防矯治其社會危險性之必要，故毋庸宣告令入勞動處所強制工作之保安處分，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百六十八條，刑法第二百七十八條第三項、第一項、第二十六條前段、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中華民國八十九年八月十五日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法官許正順
法官胡方新法官林明俊右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭進忠中華民國八十九年八月十七日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第七條：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
刑法第二百七十八條：
使人受重傷者，處五年以上十二年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。