裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第1262號刑事判決
裁判日期：民國94年03月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決93年度上訴字第1262號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第1671號中華民國93年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度毒偵字第2586號，併案案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度毒偵字第2249、5788號、94年度毒偵字第366、721號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑貳年；第一級毒品海洛因貳小包（其中壹包驗後淨重零點貳參公克、包裝重零點貳公克，另壹包驗後淨重零點零肆公克、包裝重零點貳玖公克）均沒收銷燬之。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月。應執行有期徒刑貳年貳月；第一級毒品海洛因貳小包（其中壹包驗後淨重零點貳參公克、包裝重零點貳公克，另壹包驗後淨重零點零肆公克、包裝重零點貳玖公克）均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○曾於民國85年間因肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑3年8月確定在案，並於89年6月19日執行完畢，復於91年間因施用毒品案件，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年3月25日因強制戒治期滿釋放後，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於92年9月16日以92年度戒毒偵字第800號為不起訴處分確定在案。詎其仍不知悔改，於前開強制戒治執行完畢經釋放後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，先於93年1月21日12時11分許回溯24小時內之某時，在 高雄市 ○○區○○路公園廁所內，以針筒注射之方式，連續施用第一級毒品海洛因約3或4次，嗣於93年1月21日12時11分許，經警通知採尿，送驗結果呈嗎啡陽性反應，而查知上情。甲○○復承前施用第一級毒品之概括犯意，自93年1月22日起至93年5月18日止，在上開公園廁所內，以同一方法，連續施用第一級毒品海洛因多次，平均每日施用1或2次，並另行起意，於93年5月18日14時30分許回溯24小時內之某時，在上開處所，以將安非他命燒烤成煙之方式，施用第二級毒品安非他命1次，嗣於93年5月18日14時30分許，為警在高雄市○○區○○路與八德路口查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（驗後淨重0.23公克、包裝重0.2公克）。甲○○復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年5月下旬某日起至93年11月18日止，在高雄市○○區○○街○○號6樓、高雄市○○區○○○路○○○號旁市場公廁內、高雄市○○區○○路公園廁所內等地，以同一方法，連續施用第一級毒品海洛因多次，平均每日施用1或
2次，嗣於93年9月27日23時許在高雄市○○區○○路○○○巷○弄○○號前，為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（驗後淨重0.04公克、包裝重0.29公克），又於93年11月17日
2時30分許在高雄市○○區○○○路○○○號旁市場公廁、於93年11月18日上午10時45分許在高雄市○○區○○街○○號前，分別為警查獲。
二、案經高雄市政府警察局、三民第二分局、左營分局分別移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及聲請併案審理。理由
一、上揭事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及原審坦承不諱，而被告於93年1月21日、93年9月27日、93年11月17日、93年11月18日分別為警查獲時，經警採集其尿液送檢驗結果均呈第一級毒品海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1份、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告3份附卷可稽；又被告於93年5月18日經警採集其尿液送驗結果呈第一級毒品海洛因代謝後嗎啡之陽性反應及第二級毒品安非他命之陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院高市凱醫檢字第01901號煙毒尿液檢驗成績書1份在卷可佐；再扣案疑似為第一級毒品海洛因之不明粉末2小包（其中1包驗後淨重0.23公克、包裝重0.2公克；另1包驗後淨重0.04公克、包裝重0.29公克），經法務部調查局檢驗結果確含第一級毒品海洛因之成分，有法務部調查局93年7月2日調科壹字第220017414號、93年11月4日調科壹字第220018352號鑑定通知書2份附卷可稽，足見被告上開自白確與事實相符，堪予採信。又被告於91年間因施用毒品案件，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年3月25日因強制戒治期滿釋放，後經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於92年9月16日以92年度戒毒偵字第800號為不起訴處分確定在案，有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官92年戒毒偵字第800號不起訴處分書1份可稽。被告經強制戒治期滿釋放後5年內，再犯毒品危害防制條例第10條之罪之事證明確，犯行洵堪認定。
二、按海洛因及安非他命係分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級毒品及第二級毒品。核被告施用海洛因及安非他命之行為，係犯該條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告多次施用第一級毒品，時間緊接，手法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意而犯，為連續犯，應依刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。又被告前因肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑3年8月確定在案，並於89年6月19日執行完畢，有被告刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份附卷可稽，被告於前開有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之本案二罪，均為累犯，均應依刑法第47條規定加重其刑，被告所犯連續施用第一級毒品罪部分並遞加重其刑。被告施用第一級毒品海洛因犯行部分，公訴人雖僅起訴被告於93年5月間施用第一級毒品海洛因犯行，而未起訴事實欄所示其餘施用第一級毒品海洛因之犯行，惟上開公訴人未起訴部分與公訴人起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理。
三、被告犯罪事證明確，原審法院予以論罪科刑，固非無據。惟查：㈠檢察官聲請本院併案審理部分，即被告自93年5月下旬某日起至93年11月18日止，在高雄市○○區○○街○○號6樓、高雄市○○區○○○路○○○號旁市場公廁內、高雄市○○區○○路公園廁所內等地，連續施用第一級毒品海洛因多次之犯行，原審未及併予審判，尚有未合。㈡原判決未認定被告施用第二級毒品安非他命之地點及方法，亦有不當。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告前已有施用毒品之前科，並曾經檢察官為不起訴處分確定在案，本應徹底戒除毒癮，惟其竟仍繼續施用毒品，顯見其並無戒除毒害之決心，被告施用第一級毒品海洛因之時間甚長，次數頻繁，毒癮已深，而施用第二級毒品安非他命部分僅有1次，所犯罪行乃自戕之行為，尚無害及他人，犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如
主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。扣案之第一級毒品海洛因2小包（其中1包驗後淨重0.23公克、包裝重0.2公克；另1包驗後淨重0.04公克、包裝重0.29公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；至鑑驗所耗損之毒品，既已費失，自無庸宣告沒收銷燬之。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第
364條、第299條第1項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第51條第5款，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國94年3月17日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官張盛喜法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
中華民國94年3月18日
書記官魏文常附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。