裁判字號：最高法院86年台上字第5141號刑事判決
裁判日期：民國86年08月28日
裁判案由：煙毒等罪
最高法院刑事判決八十六年度台上字第五一四一號
上訴人甲○○
乙○○右上訴人等因煙毒等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年四月三十日終審及第二審判決（八十五年度上訴字第五六一四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十四年度偵字第八三四八、九五四三、一一八七七、一二○○一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○非法販賣麻醉藥品部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由發回部分：
本件原判決認定上訴人甲○○與乙○○基於共同犯意之聯絡，自民國八十三年間起，在桃園縣○○鄉○○路○○○巷○○弄○號住處，連續以每小包新台幣（下同）一千元至一萬元（價格因重量之多寡而定）不等之價格，非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命予 侯長煥 一次（一千元）、 梁國彰 五次（每次五千元）、 鄭建坤 一次（四公克一萬元）等情。因而維持第一審論處上訴人甲○○連續共同非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠非法販賣麻醉藥品罪，以行為人有營利之目的（意思），而販入或賣出麻醉藥品，或二者兼而有之，為其構成要件。故行為人有無此項犯罪（營利意思）之目的要件，自應於判決事實欄內詳實記載，並於理由內說明其所憑之證據及認定之理由，始為適法。原判決認定上訴人甲○○非法販賣麻醉藥品，事實及理由欄均未記載及說明上訴人有營利意思，難謂無理由不備之違法。㈡原判決理由欄雖說明上訴人甲○○先後多次非法販賣安非他命犯行，係基於概括之犯意，然事實欄並未為該項認定，其理由顯失其依據，亦屬無可維持。㈢原判決事實欄雖認定上訴人甲○○與乙○○共同非法販賣安非他命予侯長煥、梁國彰、鄭建坤事實，然除販賣予梁國彰部分外，其餘於理由內並未說明所憑之證據及認定之理由，自屬於法有違。㈣原判決事實欄認定上訴人甲○○與乙○○共同連續非法販賣安非他命予侯長煥一次（一千元）、梁國彰五次（每次五千元）、鄭建坤一次（四公克一萬元），則彼等販賣所得共僅三萬六千元，乃理由內竟謂扣案現款中之三十二萬七千九百五十元，均係彼等販賣安非他命所得之物，依法宣告沒收，其事實與理由殊屬矛盾。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。
駁回部分：
㈠乙○○非法販賣麻醉藥品部分：
查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人乙○○非法販賣麻醉藥品部分，不服原審判決，於民國八十六年五月十四日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。
㈡乙○○施用及販賣毒品部分：
按犯肅清煙毒條例之罪者，除判處死刑或無期徒刑之案件應送本院覆判外，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審，此觀肅清煙毒條例第十六條之規定自明。上訴人乙○○施用及販賣毒品海洛因部分，原審係維持初審論其連續施用毒品，處有期徒刑三年六月，海洛因淨重一七點八七公克（包裝重一點一六公克）沒收銷燬及販賣毒品處有期徒刑七年，新台幣六千元沒收之判決，駁回其在終審之上訴，揆之首揭說明，即均不得再行上訴，茲復提起上訴，顯為法所不許，亦應駁回。
㈢乙○○、甲○○非法吸用麻醉藥品，乙○○非法持有刀械及營利賭博部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。上訴人乙○○、甲○○前開非法吸用麻醉藥品等部分，原審係依麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款、槍礮彈藥刀械管制條例第十二條第三項、刑法第二百六十八條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等竟復提起上訴，顯為法所不許，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年八月二十八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇法官吳昭瑩法官花滿堂法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年九月四日