裁判字號：最高法院103年台非字第162號刑事判決
裁判日期：民國103年05月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台非字第一六二號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 張文諺 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣基隆地方法院中華民國一○二年十月四日第一審確定判決（一○二年度基簡字第一二二二號，聲請簡易判決處刑案號：台灣基隆地方法院檢察署一○二年度毒偵字第一三七○號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張文諺施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文，又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均以所定之執行刑全部執行完畢為斷。其在定執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，（參照最高法院九十九年台非字第二二一號判決意旨、最高法院一○○年八月二十三日一○○年度第六次刑事庭會議紀錄節本）。二、查被告張文諺前因毒品危害防制條例案件，經台灣基隆地方法院以一○○年度基簡字第一八八四號判決判處有期徒刑二月，於民國一○一年三月三日確定，並於一○一年五月三十一日易科罰金執行完畢；其另於該毒品危害防制條例案件判決確定前之一○○年九月三日、一○○年十月二十三日及一○○年十月十七日因販賣三級毒品案件（三罪），經台灣高等法院一○二年度上訴字第四四一號判決判處有期徒刑一年六月三次，應執行有期徒刑二年。上開二案嗣經台灣高等法院以一○三年度聲字第三六六號裁定應執行有期徒刑二年一月，於一○三年三月十一日確定，經扣除前違反毒品危害防制條例案件已執行有期徒刑二月，尚應執行有期徒刑一年十一月，目前仍於法務部矯正署基隆監獄執行中。有執行案件資料表及執行案卷等可稽。本件毒品危害防制條例案件被告犯罪時間係一○二年六月二十日下午十時許，顯在上開經台灣高等法院定應執行刑有期徒刑二年一月執行完畢之前，其刑之執行既未完畢，原判決仍依累犯予以論科，即有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定甚明。又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十三條、第五十一條第五款亦分別定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行應執行刑時，再就形式上已執行部分，予以扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。經查被告張文諺前因毒品危害防制條例案件，經台灣基隆地方法院以一○○年度基簡字第一八八四號判決判處有期徒刑二月，於一○一年三月三日確定部分，形式上雖於一○一年五月三十一日易科罰金執行完畢，然因其另於一○○年九月三日、同年十月二十三日及同年十月十七日因犯販賣第三級毒品（三罪），經台灣高等法院一○二年度上訴字第四四一號判決分別判處有期徒刑一年六月，應執行有期徒刑二年。該案與上述台灣基隆地方法院判處之有期徒刑二月部分，嗣經台灣高等法院以一○三年度聲字第三六六號裁定應執行有期徒刑二年一月，於一○三年三月十一日確定，迄今尚未執行完畢等情，有上開裁定附於台灣基隆地方法院檢察署一○三年度執聲非字第六號卷、台灣高等法院被告前案紀錄表及執行案件資料表等在卷可稽。揆諸上開說明，被告先前於一○一年五月三十一日易科罰金執行完畢部分，僅應於應執行有期徒刑二年一月時予以扣除而已，不能認為已經執行完畢，其於一○二年六月二十日下午十時許，所犯本件施用第二級毒品罪時，顯非在上述合併定應執行有期徒刑二年一月經檢察官指揮執行完畢之後再犯，不符合累犯之要件。乃原判決適用刑法第四十七條第一項規定，論被告以累犯，並加重其刑，有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。
中華民國一○三年五月八日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃正興
法官張春福法官吳信銘法官林英志法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年五月十五日
G附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。