最高法院106年度台上字第2245號刑事判決

裁判字號：最高法院106年台上字第2245號刑事判決

裁判日期：民國106年09月07日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決106年度台上字第2245號上訴人 林茂揚 選任辯護人 鄭成東 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國105年10月20日第二審判決（105年度上訴字第488號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署，104年度偵字第9972、12112號、104年度毒偵字第1779號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表一編號8、9販賣第二級毒品部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回部分（即原判決附表〈下稱附表〉一編號8、9販賣第二級毒品部分）：
一、本件原判決認定上訴人林茂揚有其附表一編號8、9所示犯行明確，因而維持第一審關於此部分論上訴人以犯販賣第二級毒品罪刑（共2罪，各處有期徒刑3年8月及沒收宣告)之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。固非無見。
二、惟按，審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈠依原判決理由三、㈤所載，上訴人於警詢、偵訊供稱附表一編號8、9所示販賣予 何吉祥 之第二級毒品甲基安非他命，其係向陳○○購得，而陳○○已經臺北市政府警察局內湖分局查獲移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵辦等旨，則陳萬雯是否確因上訴人供出而查獲，攸關上訴人有無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，原審自應詳予調查審認。依卷內資料，原審於民國105年10月4日以公務電話向臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）查詢有無承辦上訴人供出上游陳○○之毒品案件？經答稱「有」。原審乃請提供上訴人於105年9月22日作證之筆錄供參。而依士林地檢署傳真之前開期日偵查筆錄觀之，上訴人證述104年6月30日以新臺幣（下同）10,000元向陳○○購買半兩甲基安非他命；同年7月5日以18,000元向陳○○購買1兩甲基安非他命等語；於原審並稱：104年6月30日購買之毒品與其同年7月2日（即編號8）販賣予何吉祥之毒品有關；
104年7月5日購買之毒品與其同年月24日（即編號9）販賣予何吉祥之毒品有關（見原審卷第133、230、233至23
5頁），檢察官是否因上訴人之指證而查獲陳○○，即應向士林地檢署函查，乃原審未予調查審酌，逕以檢察官尚未提起公訴，即自行認定上訴人之主張不可採（見原判決第10至
13頁），稍嫌率斷。㈡附表一編號9部分，原判決係以上訴人所犯施用第二級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上、持有第三級毒品純質淨重20公克以上，經分別依想像競合犯及吸收犯關係，為附表一編號9所示販賣第二級毒品吸收，而僅論以販賣第二級毒品一罪，無非係以上訴人於10
4年7月上旬以60,000元向不詳姓名之人購買70公克甲基安非他命為據（見原判決第8頁），惟並未說明此項認定所憑之證據，理由已有欠備。何況依上訴人於原審主張，其於10
4年7月5日上午6時12分，在新北市○○區○○路○○巷○號5樓A室內，以18,000元向陳○○購入35公克甲基安非他命，又於同年月19日上午2時1分，在同址，以18,000元向陳○○購入35公克甲基安非他命，並稱此即為附表一編號9販賣予何吉祥之毒品來源等情（見原審卷第133頁），惟此與上訴人於第一審供稱其係於104年7月上旬，在上址，向陳○○以60,000元購入70公克甲基安非他命乙節（見第一審卷第35頁背面），不僅購入之時間有異，其金額、數量亦有不同。原判決既認上訴人係104年7月上旬購買70公克甲基安非他命，似係依上訴人於第一審之供述而為認定，然卻又不採上訴人所稱係向陳○○購得，已有矛盾。又倘認上訴人前揭於原審所述可採，上訴人既已於104年7月5日購入數量高達35公克之甲基安非他命，何以又於同年月19日再購入35公克？以其購入毒品之時間頻繁，數量非微，則同年8月11日在上址為警查獲並扣得之甲基安非他命9袋（合計毛重
65.6公克，驗餘純質淨重58.8356公克），是否確如其所稱係前開2次購入後，扣除販賣予何吉祥及自行施用所剩餘？涉及公訴意旨所指上訴人所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪部分是否為其所犯附表一編號9之販賣第二級毒品罪所吸收，至為重要。原審未根究明白，並於理由內詳加剖析、論述，致事實仍有不明，遽行判決，亦嫌速斷。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項；又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第394條第1項前段定有明文，原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無從為適用法律當否或刑之量定是否妥適之判斷，無可據以為裁判，應認原判決關於附表一編號8、9販賣第二級毒品部分，有撤銷發回更審之原因。
又陳○○於104年6月30日、7月5日、7月19日、7月30日4次販賣甲基安非他命予上訴人，涉犯毒品危害防制條例第4條第2項罪嫌，業據臺灣士林地方法院檢察署檢察官於
105年11月15日以105年度偵字第11536號起訴書提起公訴，案經發回，併應注意及之。
貳、上訴駁回（即附表一編號1至7販賣第二級毒品）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人有附表一編號1至7所示犯行明確，因而維持第一審關於此部分論上訴人以犯販賣第二級毒品罪刑（共7罪，各處有期徒刑3年8月）之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴（沒收部分則撤銷第一審關於此部分之沒收宣告，改諭知如附表一編號1至7所示沒收）。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
二、上訴意旨略以：㈠上訴人供出毒品來源因而查獲陳○○，原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑，有判決理由不備、理由矛盾及應調查證據而未予調查之違法。㈡原判決未審酌上訴人係初次販賣毒品，上訴人之犯罪情狀確有情輕法重，客觀上足以引起一般人同情，而有可堪憫恕之情；又上訴人販賣之對象僅 彭睦翔 、何吉祥2人，各次販賣價格為2,000元、1,000元、2,300元，均屬小額零星販賣，所得不高，雖經依自白減刑，然原判決各罪之宣告刑均處有期徒刑3年8月，難謂與罪刑相當原則相符，併有理由不備之違誤云云。
三、惟查：㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。如前所述，依上訴人於原審主張其向陳○○購入甲基安非他命之時間（即104年6月30日、7月5日），在時序上均在附表一編號1至7所示其販賣犯行時間之後，陳○○縱係因上訴人之供出而查獲，亦與其附表一編號1至7販賣犯行無關；何況，依卷內資料，上訴人在第一審已自陳：伊還有另一個管道，（7月上旬向陳○○購入甲基安非他命以前）是和伊另一個上手拿的，不是陳○○等語（見第一審卷第36頁）。原判決認此部分上訴人並無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用，並無不合。上訴意旨指摘原判決有理由不備、理由矛盾及調查證據職責未盡之違法云云，並非適法之第三審上訴理由。
㈡刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權裁量之事項
，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，復未逾法定刑度，即無違法。又刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。是否適用上開規定酌減其刑，係實體法上賦予事實審法院得依職權裁量之事項，倘認行為人之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，而未適用該條規定酌減其刑，亦無違法可指。原判決以附表一編號1至7部分，第一審已說明如何審酌刑法第57條規定各款事由而為量刑及未依同法第59條酌減其刑之理由，顯已以上訴人之責任為基礎，審酌包含上訴意旨所指刑法第57條事項為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，與罪刑相當原則無悖而予維持之理由。並無不合。至上訴人所犯附表一編號1至7，其各次販賣甲基安非他命之價金固有1,000元、2,000元及2,300元之別，然其金額之差異性不大，且毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,
000萬元以下罰金，原判決經依同法第17條第2項規定減輕其刑後，就上訴人所犯上開各罪均宣告有期徒刑3年8月，已屬低度刑，並無違反罪刑相當原則。上訴意旨，對原判決量刑究有如何違背法令情形，並未依據卷內資料具體指摘，漫指違法云云，核非適法之第三審上訴理由。
㈢其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持
已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。
四、綜上，上訴意旨關於附表一編號1至7部分，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人關於此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中華民國106年9月7日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林立華
法官李錦樑法官彭幸鳴法官張智雄法官黃斯偉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年9月12日