臺灣高等法院106年度上更(一)字第71號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上更(一)字第71號刑事判決

裁判日期：民國106年12月13日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決106年度上更(一)字第71號上訴人即被告 林茂揚 選任辯護人財團法人法律扶助基金會 鄭成東 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院104年度訴字第237號，中華民國104年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第9972號、第12112號、104年度毒偵字第1779號），提起上訴，經判決後，由最高法院撤銷發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於附表一各編號所示之部分均撤銷。
林茂揚犯附表一所示之罪，各處如附表一「應宣告之罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收。
犯罪事實
一、林茂揚明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規範之第二級毒品，依法不得販賣、施用及持有，竟為下列行為：
㈠林茂揚意圖營利基於販賣甲基安非他命之犯意，於104年07
月2日10時27分許及16時27分許，使用Sony廠牌內含門號0000000000號SIM卡之行動電話作為聯絡工具，與 何吉祥 電話聯絡交易甲基安非他命之相關事宜後，於同日16時27分許，在新北市○○區○○路○○巷○號之樓梯間見面，以1,000元之價格，販賣甲基安非他命0.4公克予何吉祥。
㈡林茂揚於104年7月24日10時38分許及19時23分許，使用門
號0000000000號行動電話作為聯絡工具，與何吉祥電話聯絡交易甲基安非他命之相關事宜後，於同日19時23分許在新北市○○區○○路○○巷○號之樓梯間見面，以2,300元之價格，販賣甲基安非他命1公克予何吉祥。
㈢林茂揚復於104年8月9日晚間某時，在上址租屋處內，基
於施用甲基安非他命之犯意，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內，點火燒烤吸食煙霧的方式，施用甲基安非他命1次。
二、林茂揚明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，依法不得持有，基於持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯意，於104年8月11日前某日，購得純質淨重20公克以上之第三級毒品愷他命1包（如附表三編號2所示）後持有之。
嗣於104年8月11日，在新北市○○區○○路○○巷○號5樓
A室租屋處，為警查獲，並扣得如附表三、四所示之物。
三、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、審理範圍：上訴人即被告林茂揚（下稱被告）就其販賣第二級毒品等9罪均提起上訴，本院前審就被告販賣第二級毒品9罪部分均判決上訴駁回，僅撤銷上開9罪沒收部分，被告不服，提起第三審上訴，經最高法院判決駁回本院前審判決附表一編號1至7販賣第二級毒品部分，因而確定在案，另撤銷本院前審判決附表一編號8、9販賣第二級毒品部分，發回本院更為審理，是本院審理範圍，僅限於原審判決附表一編號8、9販賣第二級毒品部分。
二、證據能力之認定：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引各項供述證據，被告及其等辯護人於本院準備程序中，均已陳稱：同意作為證據等語明確（見本審卷第99至104頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力。
㈡至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述
證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查，原審及本院審理時均坦承不諱（見偵字第9972號卷第13至22頁、第128至130頁、原審卷第31頁反面、第34至35頁反面、第59頁、第90頁、第95頁，本院上訴卷第71頁反面、第262頁反面、本審卷第98頁、第143頁），並有下列證據可供佐證：
㈠犯罪事實欄㈠、㈡（即附表一編號1、2所示）部分：⒈被告所供核與證人即附表一編號1、2所示之購毒者何吉祥
於警詢、偵查證稱：（提示被告與何吉祥於104年7月2日之通訊監察譯文）是伊到被告汐止區住處樓梯間以1,000元向被告購買甲基安非他命1包，應該不到1公克；（提示被告與何吉祥於104年7月24日之通訊監察譯文）是伊到被告汐止區住處樓梯間以2,300元向被告購買甲基安非他命1公克等情相符（見偵字第9972號卷第49至53頁、第139至141頁）。
⒉又被告持用之門號0000000000號行動電話，與何吉祥持用之
0000000000門號，於附表二各編號所示時間，通話如附表二編號1、2所示內容，有附表二編號1、2所示通訊監察譯文、原審104年聲監字第289號、104年聲監續字第280號通訊監察書在卷可憑（見偵字第9972號卷第69頁、第60至63頁），復有SONY廠牌行動電話1支（即附表三編號7所示，內含門號
0000000000號SIM卡1張）扣案可資佐證。依通訊監察譯文所示，被告與何吉祥間之通話雖未明言「購買甲基安非他命」，惟按甲基安非他命係第二級毒品，無論持有、販賣或轉讓，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知之事，故毒品交易大多係於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「甲基安非他命」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通。觀諸通訊監察譯文內容，雖未見雙方使用買賣或交易毒品之說詞用語，然依前揭被告及證人所述，並參酌通訊之內容，渠等為逃避檢警追緝，確有以「1個」、「1000」等暗語，分別暗指欲買賣之甲基安非他命重量與價格及分裝方式，合於一般毒品買賣交易之對話，足證被告有以行動電話先後與何吉祥聯絡買賣甲基安非他命之情事。
⒊又證人何吉祥向被告購入甲基安非他命後持以施用，其為警
所採尿液經送鑑驗結果均甲基安非他命陽性反應，亦有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單乙紙（尿液檢體編號：081562號，即何吉祥）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年8月25日尿液檢體編號081562號濫用藥物檢驗報告乙份附卷可稽（見偵字第9972號卷第173頁、第175頁），益證何吉祥證稱其向被告購買甲基安非他命施用乙節，應屬實情。
⒋又扣案之甲基安非他命9袋，經送交通部民用航空局航空醫
務中心以氣相層析質譜儀法檢驗，均檢出甲基安非他命成分（合計驗餘純質淨重58.8356公克），有交通部民用航空局航空醫務中心104年11月20日航藥鑑字第00000000、00000000Q號毒品鑑定書在卷可參（見原審卷第79至81頁反面）。
此外，並有搜索票、臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片附卷可稽（見偵字第9972號卷第71至73頁、第74至75頁、第92至103頁），復有甲基安非他命9袋、夾鏈袋10包、電子磅秤2個（即附表三編號
1、3、4、7）扣案可資佐證。⒌依上開證人證述內容及卷附之各項文書、證物等補強證據，
已足資擔保被告上開任意性自白之真實性。被告所為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，足堪採信。
⒍又販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，且毒品可任意分
裝或增減其分量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求殷切與否，以及政府之查緝態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，委難察得實情。況一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故本件雖無從查得被告販入毒品之真正價格，及因販賣予購毒者而獲取實際利潤之金額，揆諸前揭說明，被告有藉此營利之意圖應堪認定。更且，被告於原審供稱：伊購入甲基安非他命時是以兩計算，伊再賣給何吉祥時，伊從中多少有賺一些，但是賺不多，伊賣出給何吉祥，1公克大概賺1000元等語（見原審卷第36頁），足見被告如附表一編號1、2所示販賣甲基安非他命予何吉祥乙情，應均有獲取實際之利潤，被告有藉此營利之意圖亦堪認定。
㈡犯罪事實欄㈢所示部分：
⒈被告坦承施用甲基安非他命，且被告於104年8月11日為警
查獲後所採尿液經送鑑驗結果呈甲基安非他命陽性反應之事實，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：081563號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年8月25日尿液檢體編號081563號濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見偵字第9972號卷第169頁、第171頁）。
⒉且扣案之甲基安非他命9袋，經送交通部民用航空局航空醫
務中心以氣相層析質譜儀法檢驗，均檢出甲基安非他命成分，合計驗餘純質淨重58.8356公克等事實，有交通部民用航空局航空醫務中心104年11月20日航藥鑑字第00000000、00000000Q號毒品鑑定書在卷可參（見原審卷第79至81頁反面）。此外，並有甲基安非他命9袋、玻璃球14個、吸食器2個（即附表三編號1、5、6）扣案可資佐證。
⒊又被告前因施用毒品案件，經依臺灣新北地方法院（下稱新
北地院）99年度毒聲字第22號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於100年5月10日觀察、勒戒執行完畢釋放，並經臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察官以100年度毒偵緝字第175、176、177號為不起訴處分確定。是被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，自應論罪科刑。
㈢犯罪事實欄二（附表一編號3）所示所示部分：
被告坦承持有附表三編號2所示愷他命，又扣案之愷他命1包，經送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀法檢驗，檢出愷他命成分，驗餘純質淨重29.0972公克（驗餘淨重29.1264公克x純度99.9%=29.0972公克，鑑定書誤載為29.1798公克），有交通部民用航空局航空醫務中心104年11月20日航藥鑑字第00000000、00000000Q號毒品鑑定書在卷可參（見原審卷第79至81頁反面）。並有愷他命1包扣案可資佐證。被告任意性自白核與事實相符，足堪採信。被告持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯行，堪以認定。
㈣綜上，被告前開犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告就附表一編號1、2部分所為，均係犯毒品危害防制條
例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告就附表一編號3所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上。被告販賣犯行前持有毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為吸收，均不另論罪。
㈡被告持有甲基安非他命純質淨重20公克以上，係犯毒品危害
防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。雖被告持有後有施用行為，惟其施用之低度行為，為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論以施用第二級毒品罪。
㈢查被告所持有之甲基安非他命9包係於7月間向 陳萬雯 購得，
目的一方面是供自己施用，一方面是供販賣所用，其供稱：所持有之第三級毒品愷他命1包（淨重29.4公克）是伊購得，是很久以前買的，並非向陳萬雯所購買等語（見原審卷第35頁反面），足見被告是不同時間向不同對象分別購入甲基安非他命及愷他命，被告持有第二級毒品及第三級毒品之犯意個別，尚難論以想像競合。況被告另於104年8月9日在其住所內施用甲基安非他命，此部分所犯毒品危害防制條例第10條第2項施用甲基安非他命之低度行為，應為持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之重度行為所吸收，又持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上，應為如附表一編號2所示最後一次販賣予何吉祥之犯行所吸收（詳如後述），不另論罪。而被告所犯毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，因吸收關係具有法律排斥效果（最高法院105年度台上字第1325號刑事判決參照），與被告所犯持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之罪，無從成立想像競合犯，而應分論併罰。公訴意旨認被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪（剩餘甲基安非他命部分）及持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，為想像競合犯，容屬誤會。
㈣按意圖營利而販入毒品後，第一次販賣予他人之行為，乃接
續原先販入之犯意而為，應認基於單一犯意之接續行為，只能就其販入及出賣毒品，論以販賣既遂之實質一罪（最高法院102年度台上字第414號判決意旨參照）。次按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院100年度台上字第5655號、99年度台上字第7號、第
676號判決意旨參照）。查被告向陳萬雯販入甲基安非他命之始，即有販賣以營利之意圖，業經被告供陳在卷（見偵字第9972號卷第16至23頁、第130頁、原審訴字卷第35頁反面），其後於如附表一編號1、2所示販賣予何吉祥犯行，應就其販入及出賣毒品，論以販賣既遂之實質一罪。另被告購入甲基安非他命後，其目的一方面是供自己施用，一方面是供販賣所用等語（見原審卷第35頁反面），故其施用甲基安非他命之低度行為，應為持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上（即持有剩餘之甲基安非他命）之重度行為所吸收，不另論罪；另被告販入甲基安非他命之後，販賣予何吉祥，其持有剩餘甲基安非他命之行為，則應為附表一編號2所示最後一次販賣甲基安非他命之犯行所吸收，不另論罪。檢察官起訴主張被告持有剩餘甲基安非他命及施用甲基安非他命之行為應分別論以持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及施用第二級毒品罪，並與如附表一編號1、2所示之罪分論併罰，尚有未洽。
㈤被告所犯如附表一各編號所示之罪，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥是否有適用毒品危害防制條例第17條之減刑事由：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。經查，被告所為附表一編號1、2所示販賣甲基安非他命之犯行，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，是被告就附表一編號1、2所示販賣甲基安非他命2次之犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒉按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。經查：
⑴被告於警詢及偵查中均供稱：伊所持有之甲基安非他命，均
係向陳萬雯購得等語（偵字第9972號卷第22頁、第130頁）；且臺北市政府警察局內湖分局移送以陳萬雯涉嫌販賣第二級毒品罪嫌至臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵辦時，被告另案偵查（即被告為陳萬雯之販賣毒品案件）及本院前審中證稱：伊向陳萬雯購買甲基安非他命與販賣予何吉祥之毒品有關（見本院上訴卷第133頁、第230頁、第233至235頁），核與被告與陳萬雯聯絡之FB訊息相符，應認被告係於104月6月30日至7月間陸續販入甲基安非他命再施用或販賣予何吉祥。至被告雖於原審中曾供稱：伊所持有之甲基安非他命9包是向陳萬雯購得，是104年7月上旬在其住處以60萬元向陳萬雯購得70公克甲基安非他命等語（見原審卷第35頁反面），與被告上開證述有所不同，然被告於另案偵查及本院前審所述，有被告與陳萬雯FACEBOOK對話訊息翻拍照片可資為補強證據，自應以被告於另案偵查及本院前審所述，其係接續購入毒品一節較為可採。
⑵又證人即承辦本案之警員 魏志功 於本院前審時證稱：104年8
月11日查獲被告持有及販賣毒品，被告主動供出毒品來自陳萬雯，後來伊等才對陳萬雯執行通訊監察，在105年1月底，伊等對陳萬雯等7名販毒者及施用毒品者執行搜索，並移送士林地檢署偵辦，全案依販賣毒品罪將陳萬雯起訴，是被告提供上游因而破獲其他正犯或共犯等語（見本院上訴卷第15
0頁），足見被告於販賣第二級毒品等犯行為警查獲後，即供出毒品來源係陳萬雯。
⑶且檢察官就陳萬雯販賣第二級毒品予被告之犯行提起公訴，
復經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以105年度審原訴字第11號判處罪刑在案，有士林地檢署檢察官105年度偵字第11536號起訴書、105年度審原訴字第11號判決書（見本審卷第79至83頁、第147至153頁）在卷可參。
⑷是被告所為如犯罪事實欄一㈠、㈡販賣第二級毒品之犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定遞減輕其刑。
㈦辯護人為被告辯護而請求適用刑法第59條規定再予酌減其刑
。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例意旨參照）。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院99年度台上字第5999號、100年度台上字第744號判決意旨參照）。查毒品對施用者身心健康戕害甚大，對社會治安亦危害非輕，被告正值青壯，身強體健，不知勉力謀事，依循正途以獲取一己所需財物，竟率為販賣毒品之犯行，參以檢察官所起訴被告於104年6月1日起至同年7月24日止販賣毒品次數即有9次，顯足以影響國人身心健康，被告販賣第二級毒品予他人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，置社會治安於不顧，行為實不足取，惡性非輕，且被告所為附表一編號1、2販賣第二級毒品犯行均已依毒品危害防制條例第17條第1項及第2項規定減輕其刑，尚難認有以毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑後之最低度刑猶嫌過重之情，參照司法院大法官會議釋字第263號解釋之意旨，並依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，本院審酌再三，認客觀上尚不足以引起社會上一般人之同情，而有堪資憫恕之處，是參照前揭說明，認被告應無刑法第59條規定之適用。
三、不另為無罪之諭知部分㈠公訴意旨另以：被告林茂揚於104年8月11日前某日起，在新
北市○○區○○路○○巷○號5樓A室租屋處，除持有第三級毒品愷他命1包外，另持有如附表四編號1所示橘色圓形錠劑81粒，該橘色圓形錠劑是第三級毒品硝甲西泮（俗稱一粒眠），被告持有第三級毒品愷他命及硝甲西泮合計純質淨重20公克以上，因認被告持有硝甲西泮部分，與持有愷他命部分併同涉犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪嫌。
㈡經查：扣案如附表四編號1所示橘色圓形錠劑81粒，淨重14.
3730公克，驗餘淨重14.2039公克，經檢出含有 硝西泮 （耐妥眠，Nitrazepam）成份之事實，有交通部民用航空局航空醫務中心104年11月20日航藥鑑字第00000000、00000000Q號毒品鑑定書（原審訴字卷第80至81頁反面）附卷可稽。又硝甲西泮（硝甲氮平，Nimetazepam）經行政院公告為第三級毒品，硝西泮（耐妥眠，Nitrazepam）經行政院公告為第四級毒品之事實，亦有行政院公告之第三級、第四級毒品表各乙份在卷可憑（見原審卷第56-1頁）。是以，附表四編號1所示之橘色圓形錠劑81粒應係第四級毒品而非第三級毒品之事實，可堪認定，公訴意旨認被告此部分係持有第三級毒品硝甲西泮，應屬誤認。又上開橘色圓形錠劑81粒，驗前淨重未達20公克，亦核與毒品危害防制條例第11條第6項持有第四級毒品純質淨重20公克以上之要件未符。是以，被告持有如附表四編號1所示橘色圓形錠劑81粒部分，應不構成犯罪，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨既認此部分與前揭論罪科刑之持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之罪部分，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、關於附表一所示部分撤銷改判之理由：㈠原判決關於被告如附表一編號1、2所示販賣第二級毒品部分
予以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈被告行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定業經修正（詳如後述），原審未及適用新法，應予補充：⒉被告於警詢、偵查均供稱扣案毒品（即附表三編號1）來源是陳萬雯等語，檢察官並因被告之指證而查獲陳萬雯並提起公訴，原審未予調查審酌，逕認定檢警尚未因被告之供出毒品來源，因而查獲陳萬雯，無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕被告之刑，自有未洽；⒊被告係於不同時間向不同對象分別購入甲基安非他命及愷他命，其持有第二級毒品及第三級毒品之犯意個別，尚難論以想像競合，原審認被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪（剩餘甲基安非他命部分）及持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，為想像競合犯，容有未合。被告上訴以其有供出上游，並因而查獲，請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其等刑責等語，為有理由，且原判決尚有上開可議之處，自應由本院將原判決就被告所犯如附表一部分，均予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告正值青壯，不思以正途牟利營生，竟為賺取不法
利益，鋌而走險，無視國家杜絕毒品犯罪之嚴令峻刑，販賣毒品供他人施用，助長施用毒品惡習，令買受毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心健康，重則導致施用毒品之人因缺錢買毒而引發各式犯罪，危害社會安全，對國家、社會或個人之傷害可謂至深且鉅；復考量其犯罪動機、目的、犯罪手段與情狀、販賣毒品之數量及所得非鉅、持有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命之數量非微；兼衡其犯罪後坦承犯行態度良好，暨被告自陳：高中肄業之智識程度，未婚，從事玻璃工作、裝修玻璃一次收取約900元之生活狀況，收入不穩定，家中經濟來源主要是靠母親做環保臨時工，及父親殘障津貼補助（見本審卷第104頁），並審酌被告之犯罪動機、目的、犯後態度、犯罪手段、情節、素行等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。按數罪併罰，應於判決時依刑法第51條各款諭知其應執行之刑者，以其數個罪刑係同一判決宣告者為限（最高法院88年度台上字第3489號判決意旨參照），本件被告其餘不得易科罰金之部分罪刑已經判決確定送執行，關於本件附表一編號1、2部分，應待本件確定後，另由檢察官聲請，附此敘明。
㈢沒收部分：
⒈相關法律之修正：
⑴按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑
法第2條第2項定有明文，此條規定，係規範修正後有關沒收之法律適用，且本次沒收之修正，確認沒收不具刑罰本質，未規定犯罪構成要件，亦無涉及刑罰之創設或擴張，自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性，況與沒收本質較為相近之保安處分，就非拘束人身自由之保安處分，即適用裁判時之法律，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
⑵被告行為時刑法第38條規定：「下列之物沒收之：違禁物
。供犯罪所用或犯罪預備之物。因犯罪所生或所得之物。前項第一款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。第一項第二款、第三款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」該法條已於104年12月30日修正公布，修正後刑法第38條第1項、第2項規定：
「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」，修正前刑法第38條第
1項第1款及第2項合併條文移至該法第38條第1項；修正前刑法第38條第1項第2款、第3款前段及第3項合併條文移至該法第38條第2項，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，並於
000年0月0日生效施行，依刑法第2條第2項規定，本件應適用裁判時即修正後刑法第38條第1項及第4項之規定。
⑶再關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項
）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：明知他人違法行為而取得。因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。
⑷又本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為
使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第
11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。
⑸而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相
關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬；至於原第19條第1項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第
1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除。
⑹刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多數
沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之。」規定。是本案如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。
⒉扣案如附表三編號1所示結晶物品9袋（含袋含標籤合計毛
重65.6公克，驗餘純質淨重58.8356公克），經送鑑驗結果，含有第二級毒品甲基安非他命成分，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。至鑑驗耗損部分，既已驗畢用罄滅失，自無庸宣告沒收銷燬。包覆上開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋9個，因包覆毒品，袋內仍會殘留微量之毒品，因包裝袋與袋內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，當應整體視之為毒品，連同該包裝袋，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併宣告沒收銷燬。
⒊扣案如附表三編號2所示第三級毒品愷他命（含袋及標籤毛
重30.9240公克，驗餘純質淨重29.0972公克），係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，連同無法析離、應視為毒品之一部之包裝袋1只，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至鑑驗耗損部分，既已驗畢用罄滅失，自無庸宣告沒收。
⒋犯罪所得財物及供犯罪所用之物⑴扣案如附表三編號7所示之SONY廠牌行動電話，內含門號000
0000000號SIM卡1張，該門號係被告友人 劉上逸 申請後給被告使用，手機及門號皆為被告所有，業據被告於警詢、原審準備程序供明在卷（見偵字第9972號第16頁、原審卷第37頁），復有門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單乙紙在卷可憑（見他字第1915號卷第43頁）。按SIM卡為行動電話門號使用介面，國內電信業者出租行動電話門號均附帶提供SIM卡為門號介面，於消費者申辦門號並開通上線時，即將該卡所有權移轉予消費者（最高法院97年度台上字第5854號判決意旨參照）。又按行動電話屬動產，其內因配屬門號插用之SIM卡，係由電信公司依門號申請人之申請交付使用，而移轉占有，亦不失為動產性質，且行動電話門號以他人名義申請，而實際供己使用之情形（包含購買易付卡使用），本屬可能，尤其在以行動電話為犯罪通聯工具者，其使用以他人名義申請之門號為通聯，更屬常見。於此，自應以其實際管領使用者為其所有人（最高法院102年度台上字第1286號判決要旨參照）。故扣案如附表三編號7所示之SONY廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），被告為實際管領使用之人，並供被告販賣甲基安非他命行所用之物，業據被告供明在卷，復有附表二所示通訊監察譯文在卷可憑（見偵字第9972號卷第69頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，宣告沒收。
⑵扣案如附表三編號4所示之電子磅秤2個，係被告所有，並供
被告於附表一編號1、2所示販賣毒品犯行時，用以秤量甲基安非他命，業據被告於原審準備程序供明在卷（見原審卷第36頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，宣告沒收。
⑶被告販賣附表一編號1、2所示2次毒品所得分別為1,000元、
2,300元，而被告之犯罪所得業已與其所有之現金混同而難以區分，又本案業已扣得現金39700元，自應認附表一編號
1、2所示2次所示之販毒所得業經扣案，於被告所犯如附表一編號1、2所示2次販賣毒品犯行所宣告之主刑項下，依刑法第38條之1第1項分別諭知宣告沒收。
⑷附表三編號3所示之分裝夾鏈袋10包，為被告所有之物，且
係供被告販賣毒品犯行時，分裝甲基安非他命所用餘，業據被告於原審準備程序供明在卷（見原審卷第36頁反面），自是預備供販賣毒品犯罪所用之物，依刑法第38條第2項之規定，宣告沒收。
⑸扣案如附表三編號5所示玻璃球14個、編號6所示吸食器2
組，均係被告所有之物，且均係供被告施用甲基安非他命犯行所用之工具，業據被告供承在卷（見偵字第9972號卷第1
4至15頁、第129頁、原審卷第36頁反面），均依刑法第38條第2項之規定，宣告沒收。
⑹扣案如附表四編號1所示之橘色圓形錠劑81粒，經檢出含有
第四級毒品硝西泮成份，且純質淨重未達20公克以上，與本案犯行無涉。又扣案如附表四編號2所示行動電話，雖係被告所有，惟被告於偵查及於原審準備程序陳稱僅供其個人私用，與本案無關等語（見偵字第9972號卷、第129頁、原審卷第36頁反面），核與附表二通訊監察譯文所示被告係使用門號0000000000號行動電話與何吉祥連絡販毒事宜相符。扣案如附表四編號3所示之現金超過14900元（包括原審複決附表一編號1至7部分之犯罪所得）之部分，並非被告之犯罪所得，與本案無涉，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第5項、第17條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條前段、第38條第1項、第2項、第38條之1第1項，刑法施行法第10條之3第2項，判決如主文。
本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中華民國106年12月13日
刑事第二十一庭審判長法官江振義
法官林惠霞法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。
販賣第二級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
持有第三級毒品部分，不得上訴。
書記官王心琳中華民國106年12月14日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表一┌──┬─────┬─────┬────────────────────────┐│編號│犯罪事實│起訴書附表│應宣告之罪刑及沒收││││編號││├──┼─────┼─────┼────────────────────────┤│1│犯罪事實欄│附表編號9│林茂揚販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。扣案如附表│││一㈠││三編號3、4、7所示之物及犯罪所得新臺幣壹千元均│││││沒收。│├──┼─────┼─────┼────────────────────────┤│2│犯罪事實欄│附表編號10│林茂揚販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。扣案如附表│││一㈡││三編號1所示之第二級毒品甲基安非他命玖袋（合計驗│││││餘淨重伍拾捌點捌參伍陸公克）均沒收銷毀；扣案如附│││││表三編號3至7所示之物及犯罪所得新臺幣貳千參佰元│││││均沒收。│├──┼─────┼─────┼────────────────────────┤│3│犯罪事實欄│附表編號11│林茂揚犯持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有│││二││期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，│││││扣案如附表三編號2所示之物沒收銷燬之。│└──┴─────┴─────┴────────────────────────┘附表二┌──┬─────┬─────┬─────┬──────┬──────────┬──────┐│編號│犯罪事實│監聽對象│監聽對象│通聯時間│通訊監察譯文內容│卷證頁次││││（A）及使│（B）及使│││││││電話│電話││││├──┼─────┼─────┼─────┼──────┼──────────┼──────┤│1│犯罪事實欄│林茂揚│何吉祥│104年7月2日│B：我晚上去拿1000│偵字第9972號│││一㈠│0000000000│0000000000│10時57分47秒│A：好│卷第69頁│││││││B：好，麻煩一下││││起訴書附表││├──────┼──────────┼──────┤││編號9│││104年7月2日│B：我在樓下│偵字第9972號││││││16時27分50秒│A：好│卷第69頁│├──┼─────┼─────┼─────┼──────┼──────────┼──────┤│2│犯罪事實欄│林茂揚│何吉祥│104年7月24日│B：晚上8點留一個給我│偵字第9972號│││一㈡│0000000000│0000000000│10時38分26秒│A：好│卷第69頁│││││││B：好，謝謝││││起訴書附表││├──────┼──────────┼──────┤││編號10│││104年7月24日│B：我在樓下了│偵字第9972號││││││19時23分59秒│A：好│卷第69頁│└──┴─────┴─────┴─────┴──────┴──────────┴──────┘附表三┌──┬──────────────────────────────┬──┐│編號│物品名稱│數量│├──┼──────────────────────────────┼──┤│1│甲基安非他命│1袋│││（含袋及標籤毛重32.9880公克、驗餘純質淨重31.7695公克）│││├──────────────────────────────┼──┤││甲基安非他命│1袋│││（含袋及標籤毛重8.7590公克、驗餘純質淨重7.8745公克）│││├──────────────────────────────┼──┤││甲基安非他命│1袋│││（含袋及標籤毛重1.0840公克、驗餘純質淨重0.8219公克）│││├──────────────────────────────┼──┤││甲基安非他命│1袋│││（含袋及標籤毛重0.3300公克、驗餘純質淨重0.0440公克）│││├──────────────────────────────┼──┤││甲基安非他命│1袋│││（含袋及標籤毛重1.3010公克、驗餘純質淨重0.5664公克）│││├──────────────────────────────┼──┤││甲基安非他命│2袋│││（含袋及標籤毛重19.8480公克、驗餘純質淨重17.6086公克）│││├──────────────────────────────┼──┤││甲基安非他命│2袋│││（含袋及標籤毛重1.2900公克、驗餘純質淨重0.1507公克）│││├──────────────────────────────┴──┤││甲基安非他命合計9袋│││（含袋含標籤合計毛重65.6公克、驗餘純質淨重58.8356公克）│├──┼──────────────────────────────┬──┤│2│愷他命│1袋│││（含袋及標籤毛重30.9240公克、驗餘純質淨重29.0972公克）││├──┼──────────────────────────────┼──┤│3│分裝夾鏈袋│10包│├──┼──────────────────────────────┼──┤│4│電子磅秤│2個│├──┼──────────────────────────────┼──┤│5│玻璃球│14個│├──┼──────────────────────────────┼──┤│6│吸食器│2組│├──┼──────────────────────────────┼──┤│7│SONY廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）│1具│└──┴──────────────────────────────┴──┘附表四┌──┬──────────────────────────────┬──┐│編號│物品名稱│數量│├──┼──────────────────────────────┼──┤│1│硝西泮（Nitrazepam）│81粒│││（淨重14.3730公克，驗餘淨重14.2039公克）││├──┼──────────────────────────────┼──┤│2│Anycall廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）│1具│├──┼──────────────────────────────┼──┤│3│現金新臺幣3萬9,700元││└──┴──────────────────────────────┴──┘