最高法院106年度台上字第1248號刑事判決

裁判字號：最高法院106年台上字第1248號刑事判決

裁判日期：民國106年09月07日

裁判案由：違反著作權法

最高法院刑事判決106年度台上字第1248號上訴人 謝晴惠 選任辯護人 孫志堅 律師上列上訴人因違反著作權法案件，不服智慧財產法院中華民國105年6月2日第二審判決（104年度刑智上訴字第40號，起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第1390號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審關於上訴人謝晴惠部分依想像競合犯規定，從一重論上訴人以犯共同意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪（一行為同時觸犯著作權法第96條之1第2款之違反規避防盜拷措施之器材不得提供公眾使用之規定、商標法第95條第1款之仿冒商標、同法第97條之販賣仿冒商標商品、刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書等罪名），累犯，處有期徒刑8月，並為沒收諭知之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
二、上訴人之上訴意旨略稱：
（一）上訴人之弟謝○武已於原審審理時證稱：民國101年8月4日「超時空TVGAME」（下稱「超時空」店）被搜索時，確無營業，其當日恰逢休假而在該處協助其二姐謝○雯收攤，非為上訴人之雇員等語，且謝○武與劉○慈相同，均經具結而為證言，亦無甘冒偽證風險而虛偽陳述之必要，何以原判決認劉○慈之證言因而可採，謝○武則因係上訴人之胞弟，所證與 劉政勳 之證言不符，即認其證言尚難採信，有理由不備之違法。
（二）本案既無法透過筆跡鑑定確認劉○慈所提出紙條上之筆跡係出於上訴人之手，即應依罪證有疑，利歸被告之原則，為有利上訴人之認定。且檢察官係於劉○慈提出上開紙條時，臨時命上訴人當庭書寫相關文字，上訴人於此突發狀況，豈能立刻更改既有書寫運筆習慣。原判決以劉○慈證詞可採，推認該字條上「超時空2000」等字係上訴人所書寫，有悖於經驗法則且理由不備之違法。
（三）劉○慈當時係日商任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）之告訴人代理人之實習律師，難期中立，而有嚴格檢視其證詞之必要。且劉○慈就交易過程、店內人員為何、最初與其接洽之人為何、所購買之記憶卡、轉接卡外觀等，多證稱不復記憶，卻選擇性針對不利上訴人之事實記憶清楚，證言顯有瑕疵。原審未詳加調查，亦未詳加說明其理由，率爾採認，有調查職責未盡及理由不備之違法。
（四）依勘驗員警於101年8月4日搜索超時空店之錄影光碟結果，畫面中所謂之「開啟日光燈」，實際上是室內最內區神明桌上方之日光燈燈光，而非超時空店前區店面之燈光，且當日店內尚停放機車1部及腳踏車2輛，對外玻璃窗亦放下窗簾，室內空間凌亂，呈現待整理之狀態，均顯示並無營業之事實。又招牌之設置與是否營業，不具關聯性。而劉○慈偽稱客戶入內一探虛實，其行為有針對性，無從以之推認社會大眾對於營業狀況之判斷。原判決認為上訴人仍持續經營該店，有調查職責未盡之違法。
（五）經勘驗搜索扣案光碟內容，警方於現場查扣記憶卡時，曾開啟電腦檢查，並無任何盜版遊戲軟體，警方於離去前，直接讓在場之謝○武簽搜索扣押筆錄，其搜索扣押程序不完備，且難保無員警事後自行灌入盜版遊戲軟體之情事。原審以該記憶卡認定上訴人之犯行，過於率斷等語。
三、惟查：
（一）搜索，應用搜索票。搜索、扣押，應制作筆錄，記載實施之年、月、日及時間、處所並其他必要之事項。扣押應於筆錄內詳記扣押物之名目，或制作目錄附後。筆錄應令依刑事訴訟法命其在場之人簽名、蓋章或按指印，刑事訴訟法第128條第1項、第42條第1項、第2項及第4項規定甚明。依卷內資料所載，本件內政部警政署刑事保安警察第二總隊第一大隊第一中隊人員劉政勳等人，係持臺灣桃園地方法院出具之搜索票，於有效期間內對搜索票記載地址進行搜索，扣得搜索票所載應扣押物品，並經在場人謝○武於搜索、扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表簽名（見偵字第1390號偵查卷第6至10頁）。核無不法。上訴意旨泛稱搜索扣押程序不完備云云，尚難認係適法之第三審上訴理由。
（二）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。
1.原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人有第一審判決事實欄所記載，擅自於第一審判決附表（下稱附表）二、三所示記憶卡內重製盜版之遊戲軟體，連同附表一編號2、3所示轉接卡、仿冒如第一審判決附件（下稱附件）所示商標圖樣之保護貼販售牟利，侵害任天堂公司商標權及該公司之著作財產權，併藉由買家使用遊戲機透過上開具有規避防盜拷措施之轉接卡執行記憶卡後，出現附件所示商標圖樣及授權文字之行使準私文書等犯行之論斷理由。並引用第一審判決記載對於上訴人否認犯罪所辯：劉○慈就交易過程、店內之人員為何、記憶卡及轉接卡外觀、店面外觀等，均不復記憶，卻獨對上訴人印象深刻，實不合常理；且劉○慈係告訴代理人徐宏昇律師之實習律師，渠等極可能為入上訴人於罪，而修改記憶卡內遊戲軟體之建立日期及存取日期等內容；又法務部調查局無法鑑定劉○慈提出之紙張上字樣為上訴人之筆跡，顯然該筆跡非出於上訴人之手云云，如何均不足採之理由；及對於上訴人提起第二審上訴所主張：其自100年6月5日前案查獲後已不再經營「超時空」店；劉○慈證詞前後不一，且其為告訴代理人之實習律師，證詞不可採信，又記憶卡內之日期可以修改，本件有入上訴人於罪之可能；劉○慈所提出之紙張上字樣無法鑑定為上訴人之筆跡云云，另謝○武於原審審理時證稱該店於搜索時並未營業等語，如何認與事實不符而均無足採等情，俱已依憑卷證資料，詳予說明及指駁（見原判決第1、3至8頁併第9至14頁所附第一審判決指駁之理由）。所為論斷，核無違反客觀存在之經驗法則及論理法則。上訴意旨㈠至㈣之部分所指各節，無非就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上爭執，指摘原判決有不適用法則或適用不當、理由不備之違法，自非上訴第三審之合法理由。又依卷載，謝○武於原審審理中已證稱其有在現場簽扣押清單，其對該清單上記載記憶卡、轉接卡，及有拍照附卷，並無意見，搜索的物品均有經其簽名確認；警員有在現場讀取店內電腦主機，並查閱主機硬碟內是否存有遊戲光碟，沒有在電腦主機中下載遊戲光碟等情（見原審卷第146至148頁），上訴意旨所述難保無員警事後自行灌入盜版遊戲軟體云云，並非依據卷內資料而為具體指摘。且經查卷內資料，上訴人並未於原審就此有所主張，則原判決未另予說明，亦難認有理由不備之違法。
2.刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，無違法之可言。原判決已說明如何認定上訴人有違反著作權法之犯行等情，如前所述。且卷查，上訴人及其原審辯護人於原審審判期日，經審判長詢以「尚有何證據請求調查？」均未就劉○慈部分有何調查證據之請求（見原審卷第154至155頁）；上訴人於法律審之本院以爭執原判決關於劉○慈證詞之取捨，指摘原判決此部分有調查職責未盡之違法云云，或泛以原判決認定上訴人仍持續經營該店，有調查職責未盡之違法云云，均非依據卷內資料執為指摘之適法上訴第三審理由。原審認上訴人犯罪事證已明，未再為其他無益之調查，亦無調查職責未盡之可言。
3.至其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，或指有調查職責未盡之違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
四、綜上，上訴人對原判決關於得上訴第三審之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權及行使偽造準私文書等部分之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
五、次按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係以重罪部分之上訴合法為前提，如該部分上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。又按刑事訴訟法第376條第1款及第2款各罪之案件，經第二審判決者，除第二審撤銷第一審無罪判決並自為有罪判決，被告及得為被告上訴之人得依法上訴外，其餘均不得上訴第三審法院，參諸該2款規定及司法院釋字第752號解釋甚明。原判決認上訴人想像競合犯著作權法第96條之1第2款之違反規避防盜拷措施之器材不得提供公眾使用之規定、商標法第95條第1款之仿冒商標、同法第97條之販賣仿冒商標商品等罪部分，核係刑事訴訟法第376條第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，且第一審及原審均認定上訴人有此部分之犯行；上訴人對前揭重罪之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪、行使偽造準私文書等罪部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之違反規避防盜拷措施之器材不得提供公眾使用之規定、仿冒商標、販賣仿冒商標商品等罪部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國106年9月7日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林立華
法官李錦樑法官黃斯偉法官張智雄法官彭幸鳴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年9月14日