臺灣臺北地方法院87年度訴字第4226號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院87年訴字第4226號民事判決

裁判日期：民國90年03月16日

裁判案由：遷讓房屋

臺灣臺北地方法院民事判決八十七度訴字第四二二六號
原告甲○○訴訟代理人 楊金順 律師複代理人 南雪貞 律師
江旻書 律師 黃莉玲 律師 洪文津 被告 馳暉 企業有限公司兼右一人法定代理人戊○○被告丁○○
丙○○乙○○共同訴訟代理人 張英郎 律師右當事人間請求遷讓房屋事件，本院判決如左：
主文被告馳暉企業有限公司應將如附圖甲圖Ａ、Ｂ部分所示坐落臺北市○○區○○段一小段一四六地號土地上之建物即門牌號碼：臺北市○○○路○段○○號一樓（面積：四
五．八平方公尺）、臺北市○○○路○段○○○號一樓（面積：四四．四平方公尺）房屋遷讓返還原告，其履行期間為叁個月。
被告馳暉企業有限公司應自民國八十七年八月十八日起至遷讓返還右開房屋之日止，按月給付原告新臺幣壹萬零伍佰壹拾壹元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告馳暉企業有限公司負擔六分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣柒拾萬元為被告馳暉企業有限公司供擔保後，得假執行。但被告馳暉企業有限公司如於假執行程序實施前以新臺幣貳佰壹拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、先位聲明：㈠被告馳暉企業有限公司（以下簡稱馳暉公司）、戊○○、丁○○應自如附圖甲圖
（含Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分）所示之一樓房屋即門牌號碼：臺北市○○○路○段○○號一樓、臺北市○○○路○段○○○號一樓遷出，並騰空返還原告。㈡被告馳暉公司、戊○○、丁○○應自民國八十七年八月十八日起至返還右開房屋之日止，按月連帶給付原告新臺幣（下同）八萬三千二百二十四元。
㈢被告丙○○、乙○○應將如附圖丁圖、戊圖所示之四、五樓建物即門牌號碼：臺
北市○○○路○段○○號三樓、臺北市○○○路○段○○○號三樓其上四樓、五樓之建物予以拆除。
添㈣第㈠㈡㈢項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、備位聲明：㈠被告馳暉公司、戊○○、丁○○應自八十七年八月十八日起，按月連帶給付原告八萬三千二百二十四元。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。添
貳、陳述：
Ａ、先位部分：
ａ、程序部分本件訴訟於八十八年六月二十七日因進行更新審理，是原告所為追加備位聲明等請求，不礙被告之防禦及訴訟終結，依民事訴訟法第二百五十五條第七款規定，原告自得追加之。
ｂ、實體部分：
一、原告於八十七年七月二十一日鈞院民事執行處八十七年度民執字第四一五一號強制執行事件公開拍賣程序中，以總價金八百二十三萬一千元買受被告乙○○所有，門牌號碼：臺北市○○○路○段○○號一、二、三樓及門牌號碼：臺北市○○○路○段○○○號一、二、三樓之房屋，並於八十七年八月十七日領得不動產權利移轉證書。
二、按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。復按因故意或過失，不法侵害他人權利者，負損害賠償責任。又負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第七百六十七條、第一百八十四條第一項前段、第二百十三條第一項定有明文。本件被告馳暉公司、戊○○、丁○○等人共同無權占有使用原告所有前開門牌號碼：臺北市○○○路○段○○號一樓及五十二號一樓之房屋，原告自得依上揭法文，請求如先位訴之聲明第一項。
三、又被告等人無任何正當權源占有原告所有之房屋，因被告等無權占有，原告因而無法對系爭房屋為使用收益處分，致受有相當於租金之損害，原告另得依民法第一百八十四條、第一百八十五條及第一百七十九條規定，請求損害賠償及不當得利，其計算之標準為依土地法第九十七條第一項規定，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限，被告等人自八十七年八月十八日起至遷讓返還上開房屋之日止，按月連帶給付原告八萬三千二百二十四元之賠償金，爰依之請求如先位訴之聲明第二項。
四、被告丙○○、乙○○占有使用本件原告所有，坐落臺北市○○○路○段○○號三樓、五十二號三樓頂樓，並搭建有第四、五層之違章建築（面積詳如附圖丁圖、戊圖所載）。而原告所有之本件建物原係一、二、三樓之設計建築，被告丙○○等二人罔顧原結構設計，恣意於上加蓋四、五層之違章建築，並予占有使用，被告丙○○等二人此舉影響原告所有原三層建物之結構安全，甚且妨害原告對於頂樓之使用收益權益，是因被告丙○○等二人既無權占有使用原告頂樓加建，妨害原告之所有權，又危及原告三層樓合法建物之安全，為此原告亦爰依民法第七百六十六條後段規定，請求排除侵害被告丙○○、乙○○等二人應將系爭建物上增建之第四、五層違章建築拆除，是請求如訴之聲明第三項。
參、對被告抗辯之陳述：
一、關於被告馳暉公司抗辯與原所有人乙○○有不定期租賃一節：㈠按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約
，此民法第四百二十一條第一項定有明文。且民法第四百二十一條第一項所謂租賃，須物之出租人與承租人對租賃物及租金有具體而確定之意思表示一致，始能成立，最高法院七十一年臺上字第六十八號裁判亦揭有斯旨，故必也被告與前所有人乙○○就租賃標的物及租金均確有達成意思合致，始是成立租賃關係，而此等有無成立租賃關係係屬有利被告之事由，依民事訴訟法第二百七十七條規定，自應由被告負舉證責任，設若被告所舉之證據有瑕疵可指，或與其他客觀事證不符，則自不得據為有利於其之認定基礎，合先 陳明 。添㈡查系爭房屋於執行法院八十六年十二月二十四日實施查封時，債務人即被告乙○
○之代理人即被告丁○○向執行法院陳稱系爭建物一樓為其及其夫即被告 鄭世桐 開設汽車維修中心在使用，該汽車維修中心係屬家族性質企業，使用一樓建物並未付任何租金，此有查封筆錄載有：債務人之姊在場，陳稱此屋一樓現由其及其夫開設汽車維修中心，為家族性，未付租金等，足證被告丁○○不僅係被告乙○○之姊，且被告丁○○不僅自承被告馳暉公司係由伊與其夫即被告戊○○所開設，又為馳暉公司之股東，則被告丁○○ 就渠 等及被告馳暉公司有無向被告乙○○承租系爭一樓，有無給付租金等節均知之甚詳，倘渠等及被告馳暉公司有向被告乙○○承租並給付租金，且每年均有代為扣繳租金所得之稅款，被告丁○○豈會於八十六年十二月二十四日向執行法院陳稱未給付租金等，足見被告等抗辯被告馳暉公司與被告乙○○間存有租賃關係，洵非事實。
㈢且被告乙○○、丙○○自六十七年起即陸續以系爭建物連同土地共同設定第一、
二、三順位抵押權予保證責任臺北市第七信用合作社，用以擔保被告丙○○之債務，而於渠等設定抵押權時均向保證責任臺北市第七信用合作社保證系爭建物及土地均無出租他人之情形，並約定擔保物之現狀如發生變動時，債務人及擔保物提供人應即刻通知抵押權人，如擬將擔保物出租、典租、設定地上權等影響債權行使之行為，或出讓擔保物，擬變更擔保物之現狀，如改良、增建、拆除等情事時，均應事前徵得抵押權人書面同意絕不擅自辦理‧‧‧，系爭建物一樓被告乙○○確未出租他人。
㈣雖被告提出租賃契約、扣繳憑單，卻不足證有租賃關係。蓋：
⑴按證書雖屬真正，亦只能認為有形式的證據力，若其實質的證據之有無，即其內
容是否足以證明待證之事實，仍應由事實審法院，依其自由心證判斷之。當事人提出之書證，縱屬真正，亦僅有形式上之證據力，其實質上證據力之有無，應由法院根據經驗法則依自由心證判斷之。私文書經證明其為真正者，只能認為有形式上之證據力，至其實質上之證據力如何，自應由事實審法院曉諭兩造為適當完全之辯論，依自由心證加以判斷，此最高法院二十六年上字第五八五號、七十一年度臺上字第三七四九號、七十三年度臺上字第九九號裁判均揭斯旨，併予陳明。
⑵查被告等所提出之扣繳憑證，乃係自己所製作之私文書，其形式上是否真正，已
有可議。縱認其形式上真正，惟實際上雙方確否有租金之給付與收取，完全無法從中可知，蓋如前所述，系爭房屋於八十六年十二月二十四日實施查封時，被告丁○○向執行法院陳稱系爭建物一樓為其及其夫即被告鄭世桐開設汽車維修中心在使用，該汽車維修中心係屬家族性質企業，使用一樓建物並未付任何租金，至渠等所提扣繳憑單乃為符合稅法所製作之私文書，非有給付租金等之事實。添⑶再者，被告所提出之租賃契約書及扣繳憑單等其上所載之租賃房屋範圍均僅於臺
北市○○○路○段○○○號，至於同段五十號之建物部份則付之闕如，故被告等所提之扣繳憑單等，尚不足證被告馳暉公司有向被告乙○○承租之事實。
⑷又細觀被告所提出之租賃契約書，其上所載之租期僅係自七十七年一月一日至七
十七年十二月三十一日止，被告馳暉公司雖主張租期屆至後，被告乙○○未為反對之意思表示，並繼續收取租金，是以迄今雙方間有不定期租約存在云云，然由被告所提出之扣繳憑單可知，於八十一年至八十三年間之所得人係為丙○○，被告丙○○並非系爭建物一樓之所有人（所有人係為被告乙○○），被告馳暉公司要難以此證明其與被告乙○○間有租賃關係，被告更無民法第四百二十五條之適用，倘被告馳暉汽車有限公司與被告乙○○間確有租賃關係，何以自七十六年至八十年扣繳憑單載所得人為被告乙○○？八十一年至八十三年卻載為被告丙○○，而自八十四年起又載為被告乙○○？被告雖又抗辯稱八十一年至八十三年間，值被告乙○○入伍服役，為便於所得申報，乃同意委由丙○○為所得人而申報所得云云，惟依前所述，被告所提出之扣繳憑單實無法證實其實際有租金之收付，從而亦無法證實被告與原所有人乙○○間確有租賃關係存在，苟設渠等間確有租金之收付，則被告係如何支付租金，何時支付租金，以被告馳暉公司係為一公司，自應有會計紀錄帳簿憑證及帳戶之存取款資料可證，被告若無法提出證明租金之實際支付情形，則依民事訴訟法第三百四十五條等規定，應認原告主張被告馳暉汽車有限公司等與乙○○間無租賃關係屬實。
⑸實該扣繳憑單等之製作乃係肇依所得稅法第十四條第五類之第四款：將財產借與
他人使用，除經查明確係無償且非供營業或執行業務者使用外，應參照當地一般租金情況，計算租賃收入，繳納所得稅之規定，被告馳暉公司係設址於被告乙○○之所有房屋一樓內營業，縱乙○○將系爭建物無償供被告馳暉公司使用，仍需以當地一般租金情況，計算租賃收入，繳納所得稅，更何況被告乙○○將系爭建物係供被告馳暉公司設廠營業之營利使用，是被告為符合法令要求及避免國稅局查處，被告等乃以形式上申報有租金之收入，並以最低之租金標準申報之，故被告等實際上乃無償使用系爭建物營業，因囿於所得稅法之規定，而開立扣繳憑單，被告間根本無租金之約定及交付之事實，被告等若主張確有租金之收付，自應舉證證明。
⑹又關於以扣繳憑單等稅法文件以證租賃關係者，臺灣高等法院八十九年度上字第
二一八號亦於判決理由載明：惟查上開扣繳憑單及綜合所得稅結算申報書僅係稅法上之證明文件，依所得稅法第十四條第類第四款之規定：將財產借與他人使用，除經查明確係無償，且非供營業或執行業務者使用外，應參照當地一般租金情況，計算租賃收入，繳納所得稅，縱 吳琴 將系爭建物無償供被上訴人營業使用，仍應參照當地一般租金情況，計算租賃收入繳納所得稅，足見被上訴人等開立扣繳憑單及吳琴繳所得稅之行為，應係配合所得稅法之規定，並不足以證明被上訴人等與 吳琴間 究係使用借貸或租賃之關係，況．．．萬能公司卻可列報租金為營業費用，可達節稅之目的，是尚難僅憑該報繳所得稅之行為而遽認被上訴人等與吳琴間存有租賃關係，足見扣繳憑單不足為認定有租賃關係存在之憑據。
二、次查被告馳暉公司等抗辯：系爭建物於六十八年間，因臺北市○○○○道路而遭部份拆除，致原建物面積部分滅失而減縮，其業於八十七年八月辦理建物滅失部分登記等，而認原告所取得不動產權利移轉證書所載面積乃羅斯福路拓寬前之面積，應屬錯誤云云，惟查：
㈠系爭房屋於八十七年七月二十三日由原告拍定後，被告乙○○竟於八十七年七月
三十一日以部份建物滅失為由，私自請地政人員依己意所指定之界址測量，並將其所指定之測量面積，遽以申請變更建物面積之登記，致建物之登記簿謄本所載面積與執行法院之拍賣公告上所載之面積歧異，惟原告於八十八年二月十一日委託訴外人 柯銘賢 持不動產權利移轉證書，向臺北市古亭地政事務所申請辦理建物所有權移轉登記，該所卻以不動產權利移轉證書填載之建物面積與登記資料並不相符，而駁回原告之登記申請，原告對該處分（八十八年三月一日文山字第四一七號土地登記案件駁回通知書）提起訴願，業經臺北市政府訴願委員會以八十八年九月二十二日府訴字第０八八０七０一九五００號訴願決定撤銷原處分，由原處分機關另為處分。而該訴願決定書於理由欄內業明白揭示：．．．但本案因不動產已被申請限制登記，經查限制登記係指限制登記名義人處分其不動產權利所為之登記，依法包括有預告登記、查封、假扣押、假處分或破產登記及其他依法律規定所為禁止處分之登記，依土地登記規則第一百二十九條規定：土地經法院囑託辦理．．．未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記，但有左列情形之一為登記者，不在此限：一、徵收或照價收買。二、依法院確定判決申請移轉或設定登記之權利人．．．三、繼承。四、其他無礙禁止處分之登記添．．．，而本案系爭建物早於八十六年十二月二十九日起已被限制登記（假扣押），嗣經法院查封進而拍賣（仍在限制登記中），此應屬無疑，雖該建物於八十七年七月二十一日已被拍定，惟於法院未通知登記機關為塗銷登記時，登記機關尚不得辦理塗銷登記（參酌土地登記規則第一百三十五條），．．末查建物既已被查封，則債務人任何影響查封效力之行為，非經法院之允許或同意，對法院或其他利害關係人（債權人）不生效力，此迭有判例可證，則滅失登記雖係事實行為，然而因滅失登記之結果將導致查封範圍之減少，查封效力自受影響，故理應由登記機關報經法院同意後為之，足見被告乙○○於八十七年八月四日所辦理之建物滅失登記，洵非合法。
㈡嗣原告乃於八十八年十月十五日、八十九年一月十八日再次申請辦理所有權登記
，惟臺北市古亭地政事務所卻以北市願古地二字第八八六一二五四二號函通知原告，所申請辦理之所有權移轉登記，乃以現行地籍資料所載面積（即該建物未滅失部分）辦理所有權移轉登記，原告不服並再提出訴願，臺北市古亭地政事務並就該訴願提出答辯書，而由該答辯書所載：依原建物所有權人乙○○君八十九年一月十一日申請函敘稱略以：上開建物於六十八年因羅斯福路拓寬工程，致遭部分拆除（大部分為騎樓），本人除羅斯福路被拆除部分之門面整修如現狀外，餘未經拆除部分迄今並未滅失，此所以本人八十七年八月間申請就六十八年因羅斯福路拓寬工程而拆除之部分辦理滅失登記，因本案建物登記年代久遠查無原建物測量平面位置圖，原處分機關辦理本案原建物所有權人乙○○八十七年七月二十四日申請部分滅失勘測案件，其建物前段依 劉君 現場指界以臨道路建築線位置，可確定為被道路徵收拆除部分；至於後段據劉君指界稱原登記建物並未拆除，係以原登記與六十八年間增建部分為區隔位置等，足證本件建物除前面之騎樓外，並無滅失之事實。而建物登記簿謄本之所為滅失登記確係由受限制登記人即原債務人乙○○擅自依己意指界所為之登記，且其登記情形亦與事實不符，此由卷附之土地複丈成果圖可知本件土地其上之建物一樓部份實際係為Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｅ、
Ｄ、Ｅ等合計有一八八平方公尺，其中坐落一四六地號土地之一樓建物面積即有一三三平方公尺恰正與土地面積相符，足見系爭建物確無滅失而僅存建物登記簿現在所登記九０．二平方公尺之情。
㈢次按所謂「拍賣」，亦曰「競賣」，指將查封之標的物，由應買人當場公開競爭
出價，而賣與出價最高之人，以賣得價金清償債權之執行行為而言。至於強制執行法上之拍賣之性質為何，通說及實務則採私法說，即強制拍賣乃私法上買賣契約之一種，拍賣之公告為要約之引誘，應買之表示為要約，拍定之表示為承諾，二者合致而成立買賣契約，拍定人係繼受債務人對於拍賣物之所有權。換言之，依強制執行法所為之拍賣，通說係解釋為買賣之一種，即債務人為出賣人、拍定人為買受人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位（最高法院四十七年臺上字第一五二號、四十九年臺抗字第八三號判例參照），依強制執行法所為之拍賣，係由國家機關實施，其程序雖與普通買賣有別，但仍為買賣之一種，拍定人取得拍定物之所有權，仍屬私法上因買賣而移轉性質，則本件標的物之範圍既揭於拍賣公告，且拍定人即原告當初係就拍賣公告所揭示之標的物為應買之表示，而執行法院既以拍賣公告之標的物為拍定之表示（承諾），足見本件買賣標的範圍及原告所取得應為拍賣公告所載之範圍，即為臺北市○○○路○段○○號一、
二、三樓（其面積各為：一樓：六四．九四平方公尺，二樓：七三．七六平方公尺，三樓：四九．二二平方公尺，騎樓：八．八二平方公尺，共計一九六．七四平方公尺）及同路段五十二號一、二、三樓（其面積各為：一樓：五五．八三平方公尺，二樓：五五．八三平方公尺，三樓：四一．八八平方公尺，共計一五三．五四平方公尺），債務人自應將拍賣公告上所載之買賣標的物範圍交付予買受人即原告。
㈣且據查本件拍賣公告所載建物範圍係被告乙○○於四十六年建造時之範圍（即登
記簿所載之面積係四十六年建造之面積），惟至六十幾年間被告乙○○陸續於前開已登記之建物後面予以增建（其實際面積有待測量），而該增建部份係與原建物相通相連，顯然構成建物之一部份，依民法第六十六條、六十八條之規定，該增建顯為主物之成物（非從物），應視為建物之一部分，由執行卷所附之鑑定報告所載之面積及所拍攝房屋內部之相片等，原告係認本件之拍賣房屋範圍包括後面之增建部份，始參與競標，惟執行法院於八十六年間查封時雖僅依登記簿所載之建物部份為查封，未將該一、二、三樓後面增建已成為建物之一部分予以查封拍賣，然依「辦理強制執行事件應行注意事項」第四十二項第㈡款之規定：「查封房屋之實際構造與登記簿記載不符時，仍應按實際構造情形鑑定拍賣」，是該增建部份於查封時既已實際存在，且已構成為建物之一部分，執行法院於查封拍賣時雖漏於記載，然依上述規定，執行法院自應一併交付予原告。
㈤抑且，原告於八十七年十一月二十一日至古亭地政事務所查詢本件房屋之增建情
形等，臺北市古亭地政事務所曾出示臺北市稅捐徵處之有關本件羅斯福路五段五
十、五十二號之房屋稅籍記錄表（包括納稅義務人課稅面積、課稅房屋平面圖），由該課稅面積為羅斯福路五段五十號一、二、三樓各為一０二．四平方公尺、同路段五十二號一、二、三樓則各為九一．二平方公尺，兩戶一樓之課稅面積均比五十號、五十二號一樓謄本面積一二九．五九平方公尺多出六四．０一平方公尺，顯示系爭建物涵蓋其後方一、二、三樓整建部分。且八十七年十二月二十二日前納稅義務人名義皆為被告乙○○名義（八十七年十二月二十四日以後則改為原告之名義），顯示被告丙○○主張增建之部份實際皆為被告乙○○所有。
㈥再者，本件建物之後半部份是否為被告丙○○增建，自應由被告丙○○負舉證責
任證明，被告雖舉證凌 張吉 以證上情，惟其到庭僅稱：五十號與五十二號他們後半部是與我們一起蓋等語，亦未證稱係被告丙○○所加蓋，且迄今仍為被告丙○○所有等情，其所為之抗辯，洵不足取。
㈦本件建物經鈞院至現場履勘並囑託臺北市古亭地政事務所測繪面積，由勘驗筆
錄及測量成果圖，足見本件建物於一樓之部份係包括土地複丈成果圖上所繪Ａ、
Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ等部份，其所坐落一四六地號之面積即有一三三平方公尺，與原證一之不動產權利移轉證書所載五十號、五十二號房屋地面層之面積（一二
０．七七平方公尺）相較，尚多出十二．二三平方公尺，何來面積滅失之說？㈧況本件建物於八十七年七月三十一日所為之滅失登記係為不法，此有臺北市政府
訴願委員會之訴願決定書可稽。且本件建物除騎樓部分曾因道路拓寬拆除外，其餘均無滅失之情，此有原告不服原處機關即台北市古亭地政事務所並再提出訴願，臺北市古亭地政事務並就該訴願提出答辯書，由該答辯書所載：依原建物所有權人乙○○君八十九年一月十一日申請函敘稱略以：上開建物於六十八年因羅斯福路拓寬工程，致遭部分拆除（大部分為騎樓），本人除羅斯福路被拆除部分之門面整修如現狀外，餘未經拆除部分迄今並未滅失，此所以以本人八十七年八月間申請就六十八年因羅斯福路拓寬工程而拆除之部分辦理滅失登記，因本案建物登記年代久遠查無原建物測量平面位置圖，原處分機關辦理本案原建物所有權人乙○○八十七年七月二十四日申請部分滅失勘測案件，其建物前段依劉君現場指界以臨道路建築線位置，可確定為被道路徵收拆除部分，至於後段據劉君指界稱原登記建物並未拆除，係以原登記與六十八年間增建部分為區隔位置，已見前述。
㈨且原告另委託 王秉剛 建築師事務所王秉剛建築師依五十七年十一月臺北市地形圖
（即航照圖）、六十九年十二月台北市地形圖（即航照圖）上所載之一比一千二百一比一千比例尺，以AutocarR14型繪圖軟體將系爭建物於五十七年十一月及六十九年十二月時之航照圖所拍攝繪載之實況，依比例尺一比五百計算其實際面積，則經計算結果，系爭建物於五十七年十一月，其面積為二二四．三六平方公尺（約六七．八七坪）[包括嗣後拆除拓建人行道即Ａ部分之面積二六．八四平方公尺（約八．一一坪）及Ｂ部分一九七．五二平方公尺（約五九．七五坪）之面積]，嗣至六十七年拆除前述Ａ部分（拓為人行道部分）系爭建物於六十九年十二月之航照圖所拍攝之實際面積，亦尚有二０二．六九坪（約六一．三一坪），足證被告 劉新 於六十九年取得本件一四六地號土地，原所有人乙○○所有之建物原有面積（扣除拆建人行道面積）即一九七．五二坪（約五九．七五坪），嗣至六十九年十二月建物面積為二０二．六九平方公尺（約六一．三一坪），其間增建之面積亦不過一．五六坪（即1.31坪-59.75坪=1.56坪），被告丙○○主張附圖Ｃ、Ｄ、Ｆ部分，均為其嗣後所增建根本不實。
三、被告以土地所有權於其行使有利之範圍內，及於土地之上下，被告丙○○於自己土地上興建房屋自屬民法第七百七十三條所有權權利之行使，並無不法云云。惟按土地與房屋為各別不動產，各得為單獨為交易之標的（最高法院四十八年臺上字第四五七號判例參照）。本件第四、五樓違章建物係搭建於原告合法建物之上而非直接附著於土地，被告明明係於原告之建物頂部搭建違章，其主張係本於土地所有權之行為，實係為誤謬。
四、至於被告主張丙○○於六十八年即增建系爭四、五樓建物，乙○○迄原告甲○○拍得系爭一至三樓建物時，均未為反對之意思表示，當足認乙○○默許四、五樓建物使用三樓屋頂之意思，原告甲○○因拍賣繼受取得乙○○之建物所有權暨附隨義務，基於同一法理，原告甲○○當亦不得對同被告丙○○主張拆除四、五樓建物云云。惟查被告所舉臺灣高等法院八十八年度上易字第二五八號判決認被告丙○○不得請求原告拆屋還地，其理由乃：．．．且被上訴人另於系爭房屋上自行增建第四五層之房屋，足見其有默許系爭房屋使用系爭土地甚明。況被上訴人自六十七年間起，即陸續以其所有之系爭土地連同系爭房屋以共同擔保之方式設定抵押權予臺北市第七信用合作社，有土地及建物登記謄本可考（見原審卷第九十四至一０四頁及第一一０至一一九頁），且系爭房屋於原法院民事執行處進行拍賣時，被上訴人亦參與投標，有投標書可憑（見原法院八十七年度民執字第四一五一號卷），益見被上訴人 碓有 默許其子乙○○之系爭房屋繼續使用其所有土地之意思，足見該判決並非以未為反對意思為唯一判斷依據（按單純沈默不得解與默示同意同義），尚因被告丙○○有諸多如為：共同擔保，參與投標等積極之客觀行為始憑丙○○有默示該建物使用其土地，而本件依被告丙○○前述之主張，該四、五樓乃其於六十八年所增建，乙○○係000年0月00日生，於被告丙○○所主張六十八年增建時，被告乙○○方才十歲左右，丙○○又為其法定代理人，乙○○於六十八年間已並無法為獨立之意思表示，被告丙○○身為被告乙○○之法定代理人身分不僅未為其利益著想，反而將乙○○之財產視為己所處理，罔顧房屋原結構設計，擅自違章加蓋，其自不得以其不法事由對抗被告乙○○，焉得對抗原告？況原告於取得系爭一、二、三樓建物所有權前根本無權為反對意思，至取得所有權後旋即起訴請求本件遷讓房屋及拆除四、五樓違建，又何來默示同意之情？再原告於參與拍賣僅不得對執行法院主張物之瑕疵，非謂不得主張其他實體法權利之權利（如：民法第七百六十七條物上請求權），況臺灣歷經九二一地震之慘劇，對於建物之結構安全之格外重視，亦係常情，再加之本件原建物屬齡長達五十餘年（於四十八年辦竣總登記），孰知能否再以承受地震之侵襲添倘日後因而發生坍塌，後果應由何人負責？
Ｂ、備位部份：退步言，倘鈞院認被告馳暉公司、戊○○、丁○○與前所有權人即被告乙○○間就系爭房屋存有不定期租賃關係。惟被告每月租金僅給付七千元，顯太過低微，與市場交易之租金相差甚鉅，且被告丙○○訴請原告拆屋還地之事件，第一審法院（案號：臺灣臺北地方法院八十八年訴字第三００號）亦判命原告應按月給付基地租金四萬四千五百五十八元，為此爰依民法第四百四十二條及民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款規定，並依土地法第九十七條之規定計算之租金，而請求如備位聲明。
肆、證據：
一、本院不動產權利移轉證書。
二、查封筆錄節本。
三、抵押權設定契約書。
四、臺北市政府八十八年九月二十三日府訴字第八八０七０一九五００號訴願決定書。
五、聲請狀影本。
六、本院八十八年度訴字第三００號民事判決。
七、訴願書。
八、臺北市古亭地政事務所函及訴願答辯書。
九、臺北市政府八十九年六月二十一日府訴字第八九０五二五七六００號訴願決定書。
十、臺灣高等法院八十九年度上字第二一八號民事判決。
十一、馳暉公司變更登記事項卡。
十二、五十七年臺北市地形圖。
十三、六十九年臺北市地形圖。
十四、系爭建物五十七年、六十九年臺北市地形圖及證明書。
十五、聲請向臺北市稅捐稽徵處文山分處函調臺北市○○○路○段○○號、五十二號
一、二、三、四樓房屋自六十八年起之全部課稅資料。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、先位聲明：㈠駁回原告之訴。
㈡如受不利之判決，願供擔保請免為假執行。
二、備位聲明：㈠駁回原告之訴。
㈡如受不利之判決，願供擔保請免為假執行。
貳、陳述：
Ａ、先位部分：
一、本案爭點之一乃原告於臺灣臺北地方法院民事執行處所標得之屋究僅為卷附臺北市古亭地政事務所土地複丈成果圖所示甲、乙、丙圖所示Ａ、Ｂ部分，抑或包含
Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分？㈠查系爭門牌號碼：臺北市○○○路○段五十、五十二號房屋乃坐落於臺北市○○
區○○段一小段一四六地號土地之上，而於四十八年間辦竣總登記，於六十四年由其時之所有權人即訴外人劉憲章、 劉新雄 及共同被告丙○○贈與共同被告乙○○，而於六十七年辦理贈與所有權移轉登記。嗣於六十八年間因臺北市政府拓寬系爭房屋所臨之羅斯福路而遭部份拆除，致原建物面積，因部分滅失而減縮，而由共同被告乙○○於八十七年八月辦理部分滅失登記。又系爭建物於六十八年間羅斯福路拓寬工程被拆除部份後，除將被拆除門面就地整建外共同被告丙○○乃另斥資於系爭房屋之後方及系爭房屋三樓以上，另行加建有獨立出入門戶未辦理保存登記之建物使用。故而本件原告因拍賣標得之建物其權利移轉證書所載面積乃屬羅斯福路拓寬前之面積，應屬錯誤，且不及於共同被告所加建之部分，合先陳明。
㈡按建物滅失後，該建物上之所有權隨之消滅，建物如僅部分滅失，就該滅失部分
之所有權亦同。而執行法院亦無從對於已滅失不存在之物予以查封、拍賣。系爭建物業已部分滅失之事實，除有建物登記簿謄本可稽外，原告於拍得本件房屋之臺灣臺北地方法院民事執行處八十七年民執字第四一五一號強制執事件中，曾於八十八年九月七日就請民事執行處請求減少金之聲請書內載「惟鈞院於八十六年間查封時，雖僅依登記簿所載之建物部分為查封，未將該一、二、三樓後面增建已成為建物之一部分予以查封拍賣，．．．」，更可證明原告亦明知該件查封拍賣及其所取得之所有權範圍，僅及於滅失後之剩餘部份，並不及於本件共同被告丙○○所增建之部分。原告迭次聲明均仍就此滅失、增建部分續為請求，其無理由，彰彰明甚，至於原告其標得之房屋面積與拍賣公告所載面積不符一節，則屬原告甲○○得否向法院執行處請求減少價金或解除契約請求返還價金之問題，要與本件無關。
二、另被告馳暉公司原向被告乙○○承租系爭五十號一樓房屋，經營汽車百貨買賣，嗣於七十九年復變更從事汽車修護，但因五十號一樓面積不足擺設修護器材，又向乙○○承租五十二號一樓部分。僅係未訂立書面契約爾，及至八十六年間臺北市政府主管機關，以共同被告既使用五十二號一樓營業，但營業事業登記五十號一樓，且登記事項並未有汽車修護一項，名實未符，而命變更，故又於八十六年加記五十二號一樓為營業所在地，此由租金於七十九年間即大幅提高及營利事業登記証之營業所在地及營業事項之變更記載即可證明。而八十一年至八十三年間，值共同被告乙○○入伍服役，為便於所得申報，乃同意委由丙○○為所得人而申報所得，乙○○退伍後，即復為乙○○名義，以上事實有租賃契約及扣繳憑單及營利事業登記證等可稽。按租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思，視為以不定期限繼續租賃。不動產之租賃契約，其期限逾一年者，應以字據訂立之，未以字據訂立者，視為不定期租賃。而出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約對於受讓人仍繼續存在。民法第四百五十一條、四百二十二條、四百二十五條第一項分別定有明文。系爭五十號、五十二號房屋於原告標得之部份，揆諸前開規定，於共同被告乙○○與馳暉汽車公司間，既已成為不定期租賃，則原告受讓此部分所有權，此不定期租賃關係，自仍繼續存在。
三、如前所述，被告馳暉公司與原告間既屬不定期租賃關係，而被告戊○○、丁○○對於系爭羅斯福路五段五十號、五十二號原告標得之房屋部分亦未有占有之事實，則原告訴之聲明第一、二項，依民法第七百六十七條、第一百八十四條、第一百七十九條規定之請求，自均無理由。況如前所述，系爭房屋面積並非如權利移轉證書所載，且其所坐落之土地乃共同被告丙○○所有，原告就土地部分並無受有損害，另土地法第九十七條所稱建築物價額依土地法施行法第二十五條之規定乃指市、縣地政機關估定之價額，非依原告拍定之價額，則原告本於滅失前之面積及非原告所有之土地及依拍賣價額為計算之依據，亦非合法。
四、至於系爭四、五樓房屋乃被告丙○○斥資興建，被告乙○○亦無占有之事實，原告請求乙○○應將之拆除已屬無據外，系爭四、五樓房屋乃坐落於被告丙○○所有之臺北市○○○○段一小段一四六地號土地上。按土地所有權於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下，丙○○於自己之土地上興建房屋自屬民法第七百七十三條所有權權利之行使，並無不法。何況原告所標得之一、二、三樓房屋對於其坐落共同被告所有之一四六地號而言，並無任何法律權源，而屬無權占有，又何據以請求共同被告丙○○拆除興建於自己所有土地上之四、五樓房屋？
五、退萬步言，被告丙○○另案請求原告拆屋還地給付租金訴訟，業經臺灣高等法院民事庭判決確定。該判決對於被告丙○○無權占有拆屋還地之先位請求，認被告丙○○於六十七年間取得系爭土地所有權時已知系爭房屋坐落於系爭土地上，二十年來未曾向乙○○表示異議，故被告丙○○應有默許乙○○房屋繼續使用土地之意思，甲○○既取得系爭房屋所有權，自應繼受取得乙○○權利，被告丙○○不得主張無權占有，故認被告此拆屋還地之先位請求無理由。依此，基於同一法律上理由本件原告甲○○於取得系爭房屋所有權時，已知其上有被告四、五樓之房屋存在，而乙○○自系爭四、五樓房屋興建之二十餘年來亦未嘗向被告丙○○表示異議，故乙○○亦應有默許被告丙○○四、五樓房屋使用三樓樓頂之意思，原告甲○○既取得系爭一、二、三樓房屋所有權，自應繼受乙○○之義務，同依民法第一百四十八條規定及最高法院六十一年臺上字第二００四號「權利失效概念」判決意旨，原告甲○○訴請拆除被告丙○○四、五樓房屋之請求，鈞院仍無核准之理。
六、查被告馳暉公司向被告乙○○承租系爭五十號、五十二號一樓之事實，業據提出租賃契約書及歷年扣繳憑單可稽，且為馳暉公司與乙○○所是認，自不容原告空言否認。至於丁○○並非馳暉公司負責人，復非租賃關係之當事人，其於臺灣臺北地方法院民事執行處八十六年民執全天字第二八三五號查封筆錄所稱之言語，自不足資為馳暉公司與乙○○間租賃關係存否之判斷依據。
七、再者，原告所呈臺灣高等法院八十九年上字第二一八號判決並不足資為本件判斷之依據。
㈠該件判決並非終審判決。
㈡按營利事業承租賃房屋依法本即應開立扣繳憑單，所得稅法第五類第四款固規定
：「將財產借與他人使用，除經查明確係無償且非供營業或執行業務者使用外，應參照當地一般租金情況，計算租賃收入，繳納所得稅。」，惟該款之規定非謂營業使用之人依法開立扣繳憑單之行為均屬使用借貸非為租賃行為，此不可不辯。該件判決之房屋所有權人於查封及審理時稱未嘗出租與萬能公司，乃屬使用借貸關係，復又稱係租賃關係，前後反覆矛盾，萬能公司復未提出證明兩造合意租賃之契約書，而萬能公司提出之收據復無法看出其乃租金收據，且非於訴訟伊始即提出該收據。凡此，與本件自始即提出租賃契約及扣繳憑單，且共同被告乙○○、馳暉公司對本件租賃關係均未否認系爭事實，均屬大異其趣，原告故予斷章取義、張冠李戴，自不足為訓。
八、另原告所稱抵押權人丙○○、乙○○以本件建物及土地向保證責任第七信用合作社設定抵押權，於其抵押權設定契約書其他約定事項上所為「如擬將擔保物『出租』、．．．『增建』，均應事前徵得抵押權人書面同意．．．」，而被告乙○○並未徵得第七信用合作社同意一節，均僅發生乙○○與第七信用合作社間是否構成違約之效果爾，非得謂乙○○與馳暉公司間未存有租賃關係。難不成第七信用合作社亦未曾書面同意增建四、五樓，則本件四、五樓之建物即謂亦不存在？其為誤謬，不待贅言。
九、再丙○○為乙○○之父親，丙○○於系爭建物增建四、五樓，並以之出租，取得租金以養育乙○○成年，而於丙○○百年之後，此增建房屋復為乙○○所繼承，凡此均屬利於乙○○之行為，原告謂 劉哲 增建行為未為乙○○利益著想，自屬非是。且自乙○○成年迄今亦已十多年，乙○○迄未表示反對，更積極邀同丙○○共同為其債務擔保抵押，凡此，謂乙○○未有默許丙○○四、五樓房屋使用三樓頂之意思，其得信乎？茲被告乙○○特再陳明當年確屬同意丙○○使用三樓頂以增建四、五樓建物，以杜爭議。總而言之，依被告劉哲另案請求原告拆屋還地給付租金訴訟之臺灣高等法院民事庭八十八年上易字第二五八號確定判決之同一法律上理由，本件原告於取得系爭房屋時，已知其上有被告丙○○四、五樓之房屋存在，而乙○○非僅自系爭四、五樓房屋興建之二十餘年來未嘗向丙○○表示異議，更於當初丙○○興建時，即同意丙○○之四、五樓房屋使用三樓樓頂，原告甲○○既取得系爭一、二、三樓房屋所有權，自應繼受乙○○之義務，同依民法第一百四十八條規定及最高法院六十一年臺上字第二００四號「權利失效概念」判決意旨，原告訴請拆除丙○○四、五樓房屋之請求，自無理由。
Ｂ、備位部分：
一、按訴狀送達後原告不得將原訴變更或追加起訴，民事訴訟法第二百五十五條訂有明文。本件原告於八十八年（應為八十九年之誤）六月二十七日追加準備書涛狀，另主張本於不定期租賃關係，請求被告馳暉公司、戊○○、丁○○等應自八十七年八月十八日起，按月連帶給付原告八萬三千二百二十四元，此部分乃訴之聲明及訴訟標的之追加，原告不予同意。
二、預備之訴，其本質乃原告對於同一被告預料其所提起之訴訟，有受敗訴判決之虞，而於同一訴訟中提起「不能並存」之訴訟。即原告原所主張者乃被告等「無權占有」之法律關係，而此追加之預備訴乃屬「有權占有」之請求租金之法律關係，其間亦無新修正民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之適用，鈞院自無准其追加之理。且訴訟事件之更新理僅屬法官之更易，與被告之防禦及訴訟終結無干係，原告以本件於八十八年六月二十七日更新審理，故而其所為追加備位之聲明，即無礙於被告之防禦及訴訟之終結，亦無理由。
三、原告追加之備位聲明乃主張如鈞院認系爭房屋一樓部份原告應承受乙○○與馳暉公司間之不定期租賃關係出租人地位（戊○○及丁○○與乙○○間並無租賃關係存在，原告對戊○○及丁○○併予請求，自無理由），則馳暉公司應按月給付租金八萬三千二百二十四元之租金予原告，惟被告馳暉公司與乙○○間之不定期租賃契約，其租金乃每月七千元，原告請求給付之租金超過此七千元之部分亦屬依法無據。
參、證據：
一、臺北市○○○路拓寬前建物登記簿謄本。
二、臺北市○○○路拓寬後建物登記簿謄本。
三、臺北市拆除合法建築物剩餘部分就地整建切結書。
四、房屋租賃契約書（系爭房屋一樓部分）。
五、扣繳憑單及各類所得資料申報書。
六、臺北市○○○路拓寬後土地登記謄本。
七、房屋租賃契約書（系爭房屋四、五樓部分）。
八、本院八十八年度訴字第三００號民事判決。
九、馳暉公司營利事業登記證。
十、臺灣高等法院八十八年度上易字第二五八號民事判決。
十一、聲請訊問證人 凌張吉 。
丙、本院依職權調查事項：
一、本院依職權勘驗現場，並囑託臺北市古亭地政事務所派員測量系爭房屋位置、面積及系爭房屋部分滅失登記後登記範圍，製有勘驗筆錄及複丈成果圖附卷。
二、本院依職權調閱本院八十六年度裁全字第四一九八號、八十六年度執全字第二八三五號、八十七年度執字第四一五一號、八十八年度訴字第三００號及臺灣高等八十八年度上易字第二五八號等卷宗。
理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。本件原告於訴狀送達後，另追加備位聲明請求被告馳暉公司、戊○○、丁○○應自八十七年八月十八日起，按月連帶給付原告八萬三千二百二十四元，核屬訴之追加，被告雖不同意，惟上開請求既基於被告等占有使用系爭房屋之同一基礎事實，依上開規定，原告所為之訴之追加，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
Ａ、先位聲明部分：
一、原告起訴主張：其於本院民事執行處八十七年度民執字第四一五一號強制執行事件公開拍賣程序中，標得臺北市○○○路○○號、五十二號，均為一、二、三樓之房屋，而於八十七年八月十七日領得不動產權利移轉證書。惟上開房屋一樓部分（含如附圖甲圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ所示部分）為被告馳暉公司、戊○○、丁○○無權占有使用，原告自得本於民法第七百六十七條規定，請求渠等將上開房屋遷讓返還。又被告馳暉公司、戊○○、丁○○等人無正當權源占有原告所有上開房屋，致原告無法為使用收益，而受有相當於租金之損害，原告另得依民法第一百八十四條、第一百八十五條、第一百七十九條規定，請求損害賠償及不當得利，爰起訴請求被告馳暉公司、戊○○、丁○○自八十七年八月十八日起至遷讓返還上開房屋之日止，按月連帶給付原告八萬三千二百二十四元之賠償金。再被告丙○○、乙○○於原告所有上開房屋三樓樓頂，興建如附圖丁圖、戊圖所示四樓、五樓建物，渠等上開建物坐落原告所有房屋之樓頂並無任何權源，致原告無法就上開頂樓為使用收益，原告自得依民法地七百六十七條規定，請求被告丙○○、乙○○將該等建物拆除，為此提起本件訴訟等語。
二、被告則以：㈠系爭房屋於六十八年間，因臺北市政府拓寬羅斯福路遭部份拆除，其面積已因部分滅失減縮，原告標得之系爭房屋，其面積應如附圖甲、乙、丙圖所示Ａ、Ｂ部分，而不包含Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部份。㈡原告所有如附圖甲圖Ａ、Ｂ部分所示房屋，現係由被告馳暉公司占有使用，從事汽車修護業務，被告戊○○、丁○○並無占有之事實，原告請求被告戊○○、丁○○將上開房屋遷讓返還，並連帶給付相當於租金之不當得利，並無理由。㈢又被告馳暉公司雖占有使用原告標得之上開房屋，惟被告馳暉公司於原告標得上開房屋前，即就如附圖甲圖Ａ、Ｂ部分所示一樓房屋，與被告乙○○訂定租賃契約，嗣租賃期限屆滿，被告馳暉公司繼續使用收益上開租賃物，出租人即被告乙○○並未表示反對之意思，是被告馳暉公司、乙○○間，已成為不定期租賃，原告既受讓如附圖甲圖Ａ、Ｂ部分所示系爭房屋之所有權，上開租賃契約對原告自仍繼續存在，則原告以被告馳暉公司無權占有為由，請求被告馳暉公司將如附圖甲圖（含Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分）所示之一樓房屋遷讓返還，並應給付相當於租金之不當得利，亦非有理。㈣系爭四、五樓房屋乃被告丙○○斥資興建，原告請求被告乙○○將之拆除，已屬無據。且土地所有權於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下，丙○○於自己之土地上興建房屋，自屬民法第七百七十三條所有權權利之行使，並無不法。再原告於取得系爭房屋時，已知其上有被告丙○○四、五樓房屋存在，而乙○○於被告丙○○興建上開四、五樓房屋時，即同意被告丙○○使用上開三樓樓頂，原告既取得系爭一、二、三樓房屋所有權，自應繼受乙○○之義務，依民法第一百四十八條規定及最高法院六十一年臺上字第二００四號「權利失效概念」判決意旨，原告訴請拆除系爭四、五樓房屋，尚無理由等語資為抗辯。
三、原告主張其於本院民事執行處八十七年度民執字第四一五一號強制執行事件公開拍賣程序中，標得臺北市○○○路○○號、五十二號，均為一、二、三樓之房屋，而於八十七年八月十七日領得不動產權利移轉證書，已據其提出本院不動產權利移轉證書為證，且為被告所不爭，原告此部分主張，應堪信為真實。
四、原告另主張其於上開強制執行事件公開拍賣程序中標得房屋之面積，應以拍賣公告記載之範圍為準，其所標得房屋之面積，其中一樓部分包括如附圖甲圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分，亦即其所標得之臺北市○○○路○段○○號一樓、五十二號一樓之面積各為六四．九四平方公尺、五五．八三平方公尺等語，則為被告所否認，並以系爭房屋於六十八年間，因臺北市政府拓寬羅斯福路遭部分拆除，其面積已因部分滅失減縮，原告標得之系爭房屋一樓，其面積應如附圖甲圖所示
Ａ、Ｂ部分，而不包含Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部份等語置辯。茲論述如下：㈠按拍定人取得拍賣所有權之範圍，係以不動產權利移轉證書之記載為其形式基準
，拍賣公告及不動產權利移轉證書所示之不動產，與實際拍賣之不動產不一致者，惟能確定兩者係同一不動產時，拍定人取得所有權之範圍應以不動產查封效力所及之範圍為其實質基準，因此查封效力所及之不動產面積與不動產登記所示之面積不符時，拍定人仍依實際查封效力所及之範圍取得其所有權。
㈡本件原告標得之系爭房屋，依其拍賣公告及不動產權利移轉證書所載，其中一樓
部分之面積分別為六四．九四平方公尺及五五．八三平方公尺，固為兩造所不爭。惟系爭房屋所臨之臺北市○○○路於六十八年間進行拓寬工程，致系爭房屋面積部分滅失，地政機關係迄至八十七年八月四日，始經被告乙○○之申請，以部分建物滅失為由進行重測，為兩造所是認，並有五十七、六十九年間臺北市地形圖、被告乙○○六十八年間書立之臺北市拆除合法建築物剩餘部分就地整建切結書、滅失登記前後之建物登記謄本在卷可憑。又原告標得之上開房屋，本院係依訴外人富邦商業銀行股份有限公司之聲請，於八十六年十二月二十四日，以本院八十六年度執全字第二八三五號假扣押強制執行事件實施查封，富邦商業銀行股份有限公司於上開假扣押強制執行事件，請求本院查封之標的為臺北市○○區○○段一小段三二六、九四二建號之建物，亦據本院調閱本院八十六年度裁全字第四一九八號、八十六年度執全字第二八三五號等卷宗查明屬實。矧原告標得之系爭房屋，既因臺北市○○○路拓寬致面積部分滅失，而系爭房屋部分滅失後，所有權人即被告乙○○又迄至八十七年八月四日始申請地政機關進行重測，顯見富邦商業銀行股份有限公司八十六年十二月二十四日聲請假扣押強制執行所提滅失登記前之土地登記謄本及本院事後據以制作之拍賣公告、權利移轉證書，其上所示系爭房屋之面積與實際拍賣之不動產面積並不相符，揆諸前揭說明，原告因拍賣取得之系爭房屋，其所有權之範圍即應依實際查封效力所及之範圍定之。
㈢經查富邦商業銀行股份有限公司請求查封之標的為臺北市○○區○○段一小段三
二六、九四二建號之建物，且該等建物於查封時業因道路拓寬致部分滅失，已如前述，是上開假扣押強制執行查封之效力，應僅及於滅失後之系爭三二六、九四二建號建物。而滅失後之系爭三二六、九四二建號建物，經地政機關依被告乙○○之申請進行重測結果，其中五十號一樓之面積為四五．八平方公尺，五十二號一樓之面積為四四．四平方公尺，有被告所提滅失登記後之建物登記謄本在卷可憑。而滅失後之系爭房屋一樓，其滅失登記後之範圍，坐落臺北市○○區○○段一小段一四六地號如附圖甲圖Ａ、Ｂ部分所示土地上，復經本院履勘現場，囑託臺北市古亭地政事務所派員會同測量系爭房屋位置、面積及系爭房屋部分滅失登記後之範圍，製有勘驗筆錄（八十八年二月十日）、複丈成果圖附卷可稽。又原告標得之系爭房屋，經臺灣高等法院以上開房屋占用被告丙○○所有臺北市○○區○○段一小段一四六地號如附圖甲圖Ａ、Ｂ部分（面積：九０．二平方公尺）所示土地，判決原告應按月給付被告丙○○二萬六千七百三十五元確定，亦有臺灣高等法院八十八年度上易字第二五八號民事判決附卷足參。本件原告標得之系爭房屋，其查封效力既僅及於滅失後系爭三二六、九四二建號建物，而該等建物經重測結果，其範圍又僅限於如附圖甲圖Ａ、Ｂ部分，依前所述，原告因拍賣取得之系爭房屋，其所有權之範圍即僅包括如附圖甲圖Ａ、Ｂ部分，原告主張其所標得之房屋，其中一樓部分尚包括如附圖甲圖Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分等語，尚非可採。
㈣矧原告標得之系爭房屋，其一樓部分所有權之範圍既不包括如附圖甲圖Ｃ、Ｄ、
Ｅ、Ｆ部分，從而，原告本於所有人物上請求權，請求被告馳暉公司、戊○○、丁○○自如附圖甲圖Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分所示房屋遷出，並將該部分房屋騰空返還原告，即屬無據。
㈤雖原告以地政機關依被告乙○○申請所為之滅失登記於法不合，且與事實不符為
由，主張其所標得之房屋，其中一樓部分尚包括如附圖甲圖Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分等語。惟按查封效力所及之不動產面積與不動產登記所示之面積不符時，拍定人係以實際查封效力所及之範圍取得其所有權，業詳前述，地政機關依被告乙○○之申請逕為滅失登記是否合於土地登記規則相關規定，本不影響原告所有權之範圍。實則，系爭房屋後方未經保存登記之建物一至五樓，自臺北市○○○路○段○○巷另有獨立出入口，一樓部分，前後建物間有一橫樑區隔，二、三樓部分與系爭房屋間則無共用壁，前後建物中隔二道不相鄰牆壁，所占面積各與一樓後半部（以橫樑區隔）之面積相同，至系爭房屋二、三樓部分，均須自一樓前半部（以橫樑區隔）側邊樓梯進入，無法自臺北市○○○路○段○○巷進出，其中三樓部分西南角與後半部建物相鄰處，有一以磚頭、水泥封死之門扇，側邊通往四樓之樓梯，樓梯頂端亦有一以磚頭、水泥封死之門扇，系爭房屋與其後方未保存登記之建物，依其現狀，無法互通，已據本院履勘現場，製有勘驗筆錄（八十九年十月十八日）在卷可憑。則自系爭房屋後方未經保存登記之建物，自臺北市○○○路○段○○巷另有獨立出入口，且二、三樓部分，與系爭房屋間中隔二道不相鄰牆壁，並無共用壁，一樓以橫樑加以區隔，其後半部之面積又與二樓、三樓之面積相符等節以觀，堪認系爭房屋後方未經保存登記之建物確為獨立之建物，而非系爭房屋之附屬建物，自非查封效力所及。矧系爭房屋後方未經保存登記之建物（以一樓橫樑、二樓及三樓之中隔牆為界），為另行興建獨立之建物，且非查封效力所及，既如前述，而地政機關就系爭房屋實施重測時，又係以原登記與上開未經存登記之獨立建物為區隔位置，亦即以一樓橫樑、二樓及三樓之中隔牆為界進行重測，復有臺北市古亭地政事務所八十九年四月五日北市古地二字第八九六０三四五七００號函及函附之答辯書在卷可參，足證地政機關之重測結果與因前方道路拓寬致面積部分滅失之系爭房屋現況應無不符之處，原告標得之系爭房屋一樓確僅包括如附圖甲圖Ａ、Ｂ部分，是其主張系爭滅失登記與事實不符，其所標得之房屋，其中一樓部分尚包括如附圖甲圖Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分等語，尚不足採。
五、又被告馳暉公司就原告所有如附圖甲圖Ａ、Ｂ部分所示房屋，現由其占有使用，從事汽車修護業務一節，固不爭執。惟抗辯：被告馳暉公司於原告標得上開房屋前，即向被告乙○○承租系爭房屋，嗣租賃期限屆滿，被告乙○○就被告馳暉公司繼續使用收益上開租賃物並未表示反對之意思，是被告馳暉公司、乙○○間，已成為不定期租賃，原告既受讓系爭房屋之所有權，上開租賃契約對原告自仍繼續存在，被告馳暉公司並非無權占有等語。經查：
㈠被告馳暉公司抗辯其於原告標得上開房屋前，即向被告乙○○承租系爭房屋，嗣
租賃期限屆滿，被告乙○○就被告馳暉公司繼續使用收益上開租賃物並未表示反對之意思，固據被告馳暉公司提出系爭房屋租賃契約書、扣繳憑單、各類所得資料申報書等件為證。惟查：上開租賃契約書，其上記載之租賃期間係自七十七年一月一日至七十七年十二月三十一日止，且按將財產借與他人使用，除經查明確係無償且非供營業或執行業務者使用外，應參照當地一般租金情況，計算租賃收入，繳納所得稅，所得稅法第十四條第五類第四款定有明文，是縱被告乙○○將系爭房屋無償提供被告馳暉公司營業使用，被告乙○○仍應參照當地一般租金情況，計算租賃收入繳納所得稅，足見上開扣繳憑單、各類所得資料申報書僅係稅法上之證明文件，尚不足以證明被告乙○○與被告馳暉公司間究係使用借貸或租賃關係，自難僅以上開報繳所得稅之行為，即遽論渠等間存有租賃關係。
㈡再被告丁○○為馳暉公司股東，馳暉公司負責人戊○○、系爭房屋原所有權人乙
○○、系爭土地所有權人丙○○，則分別為被告丁○○之配偶、兄弟、父親，為被告等所不爭，並有馳暉公司變更登記事項卡、公司章程在卷可憑。而本院依富邦商業銀行股份有限公司之聲請，於八十六年十二月二十四日，就系爭房屋實施查封時，在場之被告丁○○向本院執行人員陳稱：系爭房屋現由其與其夫即被告戊○○開設汽車維修中心，為家族性，未付租金，被告乙○○及其家人住二樓以上，．．．土地為其父即被告丙○○所有等語，復據本院調閱本院八十六年度執全字第二八三五號假扣押強制執行卷宗查明屬實。參以馳暉公司係由戊○○、丁○○共同經營，丁○○就馳暉公司使用系爭房地有無實際支付租金等相關營運事項，應知之甚詳等情，並衡之戊○○、丁○○與系爭房、地所有權人，或係翁婿、父女，或係妻舅、姊弟，彼此至親，被告乙○○、丙○○將系爭房、地無償提供被告戊○○、丁○○共同經營之馳暉公司使用，尚與常情不悖等節，足徵被告丁○○於本院就系爭房屋實施查封時，陳稱：系爭房屋現由其與其夫即被告戊○○開設汽車維修中心，為家族性，未付租金等語，應與事實相符，被告馳暉公司抗辯其與被告乙○○間存有不定期之租賃關係等語，尚非可採。
㈢本件被告馳暉公司就該公司使用系爭房屋確有支付租金，該公司與被告乙○○間
存有不定期租賃關係一節，既未能舉證以實其說，而被告丁○○於系爭房屋查封時，又向本院執行人員陳稱：被告馳暉公司使用系爭房屋並未支付租金等語，足見本件並無買賣不破租賃原則之適用，被告馳暉公司占有系爭房屋即屬無權占有，則原告於其經拍賣取得如附圖甲圖Ａ、Ｂ部分所示房屋所有權後，依民法第七百六十七條規定，請求被告馳暉公司遷讓返還該等房屋，自屬有據。
㈣另按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七
十九條定有明文。次按無權占有他人房地，可能獲得相當於租金之利益，最高法院六十一年臺上字第一六九五號復著有判例。本件被告馳暉公司無權占有如附圖甲圖Ａ、Ｂ部分所示之系爭房屋，已如前述，則其獲有相當於租金之不當得利，並致原告受有損害，可堪認定，原告自得請求被告馳暉公司給付相當於租金之不當得利。
㈤又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限
，土地法第九十七條第一項定有明文。本件原告所標得者僅臺北市○○○路○段○○號、五十二號一、二、三樓房屋，該等房屋坐落之臺北市○○區○○段一小段一四六地號土地，非屬原告所有，為原告所是認，則原告所得請求被告馳暉公司返還者，應僅限於使用系爭房屋之利益，是計算被告馳暉公司可獲得相當於租金之不當得利，自應僅以系爭房屋價額為其計算基準，原告主張以建物及土地總價額計算被告馳暉公司應返還之利益，尚屬無據。經查系爭房屋經本院民事執行處委由臺灣不動產鑑定有限公司鑑定結果，建號：三二六號之建物即臺北市○○○路○段○○號，每平方公尺之價格約為一萬四千一百八十一元，建號九四二號之建物即臺北市○○○路○段○○○號，每平方公尺之價格約為一萬四千零三元，原告則分別以四百九十三萬一千元、三百三十萬元標得上開建物，系爭房屋八十七年度之市價應為每平方公尺二萬五千零六十四元（0000000÷196.74=25064，小數點以下四捨五入）、二萬一千四百九十三元（0000000÷153.54=21493，小數點以下四捨五入），已據本院調閱本院八十七年度執字第四一五一號執行卷宗查核屬實。而原告所有之如附圖甲圖Ａ、Ｂ部分所示之系爭房屋一樓，其中Ａ部分即五十號面積為四五．八平方公尺，其中Ｂ部分即五十二號面積為四四．四平方公尺，復有土地複丈成果圖、建物登記謄本在卷可憑。又系爭建物坐落臺北市○○○路○段，緊鄰四十米羅斯福路，鄰近四十米基隆路、二十二米興隆路，多線公車行經系爭建物坐落地點，交通便捷，店面效益尚可，惟系爭建物坐落地點商業氣息較為平淡，且坐落土地非屬建物所有權人所有，房屋後側並與被告搭建之建物相鄰，而無通路，系爭建物之使用將受有限制，亦有臺灣不動產鑑定有限公司鑑定報告書附於上開執行卷可參，並經本院履勘現場查明屬實，製有勘驗筆錄可稽。本院審酌系爭房屋附近之繁榮程度及系爭房屋之利用情形，認其租金應以房屋價格年息百分之六計算為適當。從而，原告起訴請求被告自其領得本院民事執行處核發權利移轉證書之翌日即八十七年八月十八日起至遷讓返還上開房屋之日止，按月給付使用上開房屋之不當得利一萬零五百十一元〔25064x45.8x6%÷12=5740（小數點以下四捨五入），21493x44.4x6%÷12=4771（小數點以下四捨五入），5740+4771=10511〕為正當，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、至原告另主張被告戊○○、丁○○亦占用其所有之上開房屋一節，則為被告戊○○、丁○○所否認，並以系爭房屋係由被告馳暉公司占有使用，從事汽車修護業務，渠等並無占有之事實等語置辯。經查：
㈠所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還，民法第七百六十七條前段
固定有明文，惟所有物返還請求權之行使，仍須以現占有人為相對人，至占有機關，因係受他人之指示而占有，自不得為本條請求權之相對人（六十四年臺上字第八０一號判決意旨參照）。
㈡本件被告戊○○、丁○○分別為被告馳暉公司之負責人、股東，固有馳暉公司變
更登記事項卡在卷可憑，惟系爭房屋一樓僅供被告馳暉公司從事汽車修護業務，現場除汽車修護相關器具外，並無諸如：沙發、床舖、廚具等一般住宅相關日常生活用品之陳設，業據本院本院履勘現場查核屬實，顯見被告戊○○、丁○○除馳暉公司營業時間外，並未住居於系爭房屋，渠等占用系爭房屋應係本於執行被告馳暉公司營業項目而占有，揆諸前揭判決意旨諭示，被告戊○○、丁○○自非系爭房屋之現占有人，渠等非民法第七百六十七條前段規範之對象，堪以認定。㈢從而，原告本於民法第七百六十七條前段規定，請求被告戊○○、丁○○遷讓返
還系爭房屋，另依不當得利法則，請求渠等按月給付相當於租金之不當得利，均屬無據。
七、再者，原告主張被告丙○○、乙○○於其所有上開房屋三樓頂樓，興建如附圖丁圖、戊圖所示四樓、五樓建物，渠等上開建物坐落原告所有房屋之頂樓既無任何權源，原告自得依民法地七百六十七條規定，請求被告丙○○、乙○○將該等建物拆除等語，亦為被告丙○○、乙○○所否認，並以前詞置辯。茲論述如下：
㈠本件原告標得之系爭房屋，其所有權之範圍僅及於滅失後之系爭三二六、九四二
建號建物，已如前述，而滅失後之系爭房屋，經重測結果，其中三樓部分之面積分別為四二．二七平方公尺、四一．七五平方公尺，亦有建物謄本在卷可憑，則原告標得之系爭房屋三樓，其面積應為八四．０二平方公尺，其逕請求被告丙○○、乙○○將系爭房屋四樓即如附圖丁圖（面積：一八五平方公尺）、系爭房屋五樓即如附圖戊圖（面積：一五０平方公尺）所示房屋拆除，已屬無據。
㈡且系爭四樓、五樓房屋為被告丙○○斥資興建，業據被告丙○○、乙○○陳明在
卷，並有被告丙○○出租系爭四樓、五樓房屋之房屋租賃契約書在卷可按，足證被告乙○○就系爭四樓、五樓房屋並無處分權，則原告訴請無處分權之被告乙○○拆除系爭四樓、五樓房屋，即無理由。
㈢再按權利之行使不得違反公共利益，以損害他人為主要目的，行使權利、履行義
務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條定有明文。又按權利者在相當期間內不使其權利，依特別情事足以使義務人正當信任債權人不欲其履行義務時，則基於誠信原即不得再為主張。本件系爭房屋三樓樓頂有被告丙○○興建之建物，業經執行法院於拍賣公告「使用情形」欄記載明確，顯見原告於取得系爭房屋所有權時，就該等房屋三樓樓頂有被告丙○○四、五樓房屋存在，已知之甚詳。而系爭房屋坐落土地為被告丙○○所有，系爭三樓房屋之原所有權人即被告乙○○於被告丙○○六十八年間興建系爭四樓、五樓房屋時，即同意被告丙○○使用上開房屋三樓樓頂，甚或迄至系爭房屋經執行法院實施強制執行拍賣時止，亦未為反對系爭四樓、五樓房屋使用系爭三樓房屋樓頂之意思表示，亦據被告乙○○、丙○○陳明在卷，由此足認被告乙○○有默許系爭四樓、五樓房屋使用系爭三樓房屋樓頂之意思。依據前述之誠信原則，原告自不得再主張系爭四樓、五樓房屋乃無權占有其所有系爭三樓房屋樓頂。依此，原告以被告丙○○所有之系爭四樓、五樓房屋無權占有其所有系爭三樓房屋樓頂，請求被告丙○○拆除該等房屋，亦非有理。添
八、從而，原告先位聲明第一項、第二項，其中本於所有物返還請求權請求被告馳暉公司遷讓返還如附圖甲圖Ａ、Ｂ部分所示房屋，並本於不當得利法則，請求被告馳暉公司自其取得權利移轉證書翌日即八十七年八月十八日起至遷讓返還上開房屋之日止，按月給付使用上開房屋之不當得利一萬零五百十一元部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。另承前所述，原告既不得再主張系爭四樓、五樓房屋無權占有其所有系爭三樓房屋樓頂，則其所為先位聲明第三項拆除系爭四樓、五樓房屋之請求，即非有理，亦應駁回。
Ｂ、備位聲明部分：
一、原告備位聲明主張：倘被告馳暉公司、戊○○、丁○○與系爭房屋所有權人即被告乙○○間就系爭房屋存有不定期租賃關係，被告每月僅給付租金七千元，亦太過低微，而與市場交易之租金相差甚鉅，為此依民法第四百四十二條規定，請求被告馳暉公司、戊○○、丁○○應自八十七年八月十八日起，按月連帶給付原告八萬三千二百二十四元等語。
二、被告則以：被告馳暉公司與乙○○間之不定期租賃契約，其租金乃每月七千元，原告請求給付之租金超過七千元之部分，於法無據。至被告戊○○、丁○○與乙○○間則無租賃關係存在，原告對被告戊○○、丁○○併予請求，自無理由。
三、按預備合併之訴，法院應依原告所列聲明及訴訟標的之順序，依次審判之，亦即應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始就備位之訴調查審判（最高法院八十一年臺上字第一四六號判決意旨參照）。本件關於被告馳暉公司部分，本院認原告先位之訴有理由，已如前述，揆諸前揭判決意旨諭示，原告關於被告馳暉公司所為之備位請求，本院自無庸加以調查裁判，先予敘明。
四、次查原告就被告戊○○、丁○○與系爭房屋所有權人即被告乙○○間就系爭房屋存有不定期租賃關係一節，並未能舉證以實其說，且系爭房屋實係被告乙○○無償提供家族企業即馳暉公司經營汽車修護業務之用，亦詳前述，則原告本於租賃之法律關係，請求被告戊○○、丁○○自八十七年八月十八日起，按月連帶給付租金，自非有理。
五、從而，原告備位聲明請求被告戊○○、丁○○自八十七年八月十八日起，按月連帶給付原告八萬三千二百二十四元，亦無理由，應予駁回。
Ｃ、綜上所述，本件原告先位聲明第一項、第二項，其中本於所有物返還請求權請求被告馳暉公司遷讓返還如附圖甲圖Ａ、Ｂ部分所示房屋，並本於不當得利法則，請求被告馳暉公司自其取得權利移轉證書翌日即八十七年八月十八日起至遷讓返還上開房屋之日止，按月給付使用上開房屋之不當得利一萬零五百十一元部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求及先位聲明第三項、備位聲明部分，則均無理由，應予駁回。
Ｄ、按遷讓房屋，並非立時可就，本院斟酌被告馳暉公司於上開房屋經營汽車修護業務，現場置放之汽車修護工具多為大型機具等實際情況，認其非長期間恐難履行，爰定履行期間為三個月，以資兼顧。
Ｅ、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
Ｆ、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不另一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第三百九十六條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年三月十六日
民事第六庭法官陳秀貞右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十年三月十六日~B法院書記官林秀妙