裁判字號：臺灣新北地方法院97年訴字第2721號刑事判決
裁判日期：民國98年05月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決97年度訴字第2721號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○原名吳長倫選任辯護人趙文銘律師
江東原 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第5238號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（合計驗餘淨重零點肆柒陸玖公克，含殘留甲基安非他命無法剝離之包裝袋貳個）沒收銷燬之；扣案之SONYERICSSON廠牌行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張）沒收之；販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國96年10月21日下午4時37分許，以其所使用之行動電話門號0000000000號，傳送內容為「有欠嗎？這批優」之簡訊予乙○○使用之0000000000號行動電話，向乙○○要約購買第二級毒品甲基安非他命，嗣於96年10月28日下午3時許，相約在乙○○位於臺北縣土城市○○路○○○巷○○號住處樓下，以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包（約淨重0.2至0.3公克）予乙○○以牟利。嗣於97年1月29日凌晨0時30分許，在甲○○位於臺北縣土城市○○街○○號6樓住處，為警持搜索票執行搜索查獲，並扣得甲基安非他命
2包（合計驗餘淨重0.4769公克）、SONYERICSSON廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）。
二、案經臺北縣政府警察局土城分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力方面
一、證人乙○○在警詢中之證述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。證人乙○○於警詢時之陳述，經查與其後在本院審判中之證述情節有異，而證人乙○○於警詢之陳述既係在第一時間為警拘提到案後即製作筆錄，並且與偵查中證述之情節互核一致，可資證明證人乙○○在審判中之證述情節，係迴護被告之詞不足採信。因而，證人乙○○於警詢之陳述不僅具較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，認具有證據能力。
二、證人乙○○在偵查中之證述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第
2項著有規定，此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本件證人乙○○於偵查中以證人身分向檢察官所為之證述並經具結（見97年度偵字第5238號卷第68至
71、126至128頁），且證人乙○○於本院審理時已到庭就於偵查中所為之證述供被告及其辯護人詰問。是揆諸司法院大法官會議釋字第582解釋意旨，對於被告之詰問權已有所保障，即已合於法定程序。另證人乙○○於偵查中既經具結願負偽證罪之刑事責任後方為證述，在證據能力方面可認其所為證述之真實性可獲初步之確保。是綜上所述，證人乙○○於偵查中經具結後向檢察官所為之證述，尚難認有「顯不可信」之情況，故有證據能力。
三、本件認定事實所引用之卷內其他卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判期日時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，本件認定事實所引用之其他證據，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告甲○○固坦承有於96年10月21日下午4時37分許，以其使用之行動電話門號0000000000號，傳送內容為「有欠嗎？這批優」之簡訊至乙○○使用之0000000000號行動電話，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊於96年10月21日傳送上開簡訊給乙○○是要找他一起施用第二級毒品，後來伊和乙○○在96年10月28日一起合資購買甲基安非他命吸食，伊沒有賣毒品予乙○○云云；辯護人辯護意旨則以：被告僅於96年10月28日和乙○○合資購買甲基安非他命、轉讓毒品予乙○○吸食，並非基於營利之意圖販賣毒品予乙○○云云，資為辯護。
二、經查：
(一)被告於上開時間，以其使用之行動電話門號0000000000號，傳送上開簡訊至乙○○使用之0000000000號行動電話等情，業據被告於本院審理時供承在卷，並有門號0000000000號手機簡訊翻拍照片1張、臺灣板橋地方法院檢察署勘驗筆錄1紙在卷可稽（見97年度偵字第5238號卷第54、106頁），復有SONYERICSSON廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）扣案可證，堪信為真實。
(二)證人乙○○於警詢時證稱：被告於96年10月21日下午4時37分許，從門號0000000000號行動電話傳送「有欠嗎？這批優」的簡訊給伊，表示他有安非他命要賣，問伊是否要向他購買，大約在接獲簡訊1星期後，伊才向被告購買毒品，伊是撥打被告所使用的0000000000號行動電話叫他拿安非他命到伊家，伊買1,000元，數量約0.2至0.3公克等語（見97年度偵字第5238號卷第32、35頁），於97年2月21日、97年3月19日偵查中亦具結證稱：被告是伊國中學弟，被告的暱稱叫「老是喉喉叫」，被告於96年10月21日下午4時37分傳送「有欠嗎？這批優」的簡訊到伊使用的0000000000號行動電話，上開簡訊內容表示要賣安非他命，問伊是否需要，過了
1星期左右，伊打電話向被告購買1,000元的安非他命（約
0.2、0.3公克），被告再把毒品送到伊住處樓下，伊再下樓去拿並當場把錢交給他等語（見97年度偵字第5238號卷第
68、69、70、126、127、128頁），是證人乙○○對於被告對其兜售甲基安非他命之聯絡過程、交易方式、金額、數量等重要情節，於警詢及偵查中證述大致相符，證人復於本院審理時證述該簡訊提到「有欠嗎？這批優」，內容是指安非他命等語明確（見本院卷第56頁），且依上開簡訊內容文義觀之，被告顯係向證人乙○○要約購買甲基安非他命，足認被告於96年10月21日下午4時37分，先以傳送簡訊之方式向證人乙○○要約購買甲基安非他命，嗣於96年10月28日下午3時許，將約0.2、0.3公克甲基安非他命持至乙○○上開住處樓下，交付予乙○○，並當場向乙○○收取1,000元等情，應屬有據，堪以採信。
(三)至證人乙○○於本院審理時雖翻異前詞，改口證稱：當時被告傳送簡訊內容「有欠嗎？這批優」，是問伊有無認識的藥頭，他說有東西（即安非他命）不錯，要跟伊一起施用，伊在警局跟警察說被告要賣安非他命給伊，是因為伊當時不了解被告傳簡訊的意思，後來伊想一想，就是被告要跟伊說他有東西要跟伊一起吸食，之後伊回電給被告，說伊要吸食，問被告有無東西，伊在電話中說要買1,000元，被告在伊回電那天，在土城裕民路的巷子親自把約0.2、0.3公克的安非他命交給伊，伊也有拿1,000元給他，我們是一起購買毒品施用，而伊在偵查中說伊跟被告購買毒品，是因為做筆錄時警察說 劉明正 這樣說叫伊也跟著這樣說，在地檢署做完筆錄後，伊才知道是警察騙伊云云（見本院卷（二）第55至57頁），嗣於同日本院審理時又改稱：「（辯護人問：你說10月21日被告有傳簡訊給你「有欠嗎？這批優」，後來1個星期你有回電，那次是你們1人付1,000元，還是合資購買？）我是與被告1人付500元合資購買1,000元的安非他命。
」云云（見本院卷（二）第57頁反面、58頁），其後於同日本院審理時又改稱：「（審判長問：你那天是你與被告聯絡說要買毒品，你剛才又說你們要合資，到底你錢是如何給被告？）他拿毒品給我時，我是交500元給被告，我不清楚他是拿多少量的毒品給我，我們是一起吸食。」、「（審判長問：被告是先去買1,000元的毒品？）我是在土城裕民路的巷子先拿500元給被告後，然後再到我家樓下跟1個叫 阿零 的男子買1,000元的毒品，阿零是被告聯絡的藥頭。」、「（審判長問：是被告拿了你的500元後，他又出500元，他再跟藥頭阿零聯絡，他拿到毒品後，你們再一起吸食毒品？）是」云云（見本院卷（二）第58頁），其供詞反覆，前後矛盾，是否可採，已非無疑。再徵諸常情，若係合資購買，關於出資比例及分配方式實應先行議定，以避免日後之糾紛，倘證人乙○○當時確係單純與被告合資向他人購買毒品，何以於警詢及偵訊時完全未提及被告當時出資若干、雙方如何朋分所購得之毒品？何以被告遲至本院審理時始附和證人乙○○翻異之詞而表示有與乙○○合資購毒云云？益徵證人乙○○於審理時之上開證述，顯係迴護被告之詞，難認屬實，不能採為有利於被告之認定。
(四)再參以被告於警詢時辯稱：伊不認識乙○○，0000000000號行動電話是伊所有，但是在96年10月21日那時手機有遺失，伊不知道「有欠嗎？這批優」的簡訊內容是什麼意思云云（見97年度偵字第5238號卷第8、13、14頁），於97年1月29日內勤檢察官、同日在本院羈押訊問時辯稱：伊所使用的0000000000號手機雖曾傳送上開簡訊至乙○○的手機，但上開簡訊是伊在網咖認識綽號「 阿偉 」的友人傳的，伊不知道他的真實姓名，也不知道如何聯絡云云（見97年度偵字第5238號卷第8、61、62頁、本院聲羈卷第3、4頁），於97年3月6日偵查中辯稱：伊和乙○○是國中朋友，伊於上開時間以0000000000號行動電話傳送上開簡訊給乙○○，是因為我們之前常一起吸毒，伊問他要不要一起吸毒云云（見97年度偵字第5238號卷第102、103頁），於本院97年7月14日準備程序時辯稱：伊傳送上開簡訊給乙○○是要找他一起施用安非他命，因為之前乙○○也常常找伊一起施用毒品，而且伊身上已經有第二級毒品，因為乙○○之前有請過伊，伊這次是要請他一起施用毒品，伊沒有販賣、無償轉讓毒品給乙○○云云（見本院卷（一）第24至26頁），於本院98年4月23日審理時辯稱：伊承認有於96年10月28日轉讓毒品給乙○○，伊沒有販賣毒品云云（見本院卷（二）第54頁反面），綜觀被告在警詢、偵訊及本院審理中之陳述，先後辯解不一其詞，核與卷證資料不符，益徵被告辯稱：伊沒有販賣第二級毒品予乙○○云云，自屬卸責之詞，顯不足採。
(五)本案雖因被告否認有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，致無法查知其販賣甲基安非他命之價差利得，惟販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且一般民眾亦普遍認知甲基安非他命毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴並重罰不予寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之可能。且甲基安非他命並無恆定之購買價格，每次買賣之價量，可能隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之多寡、販賣者對於資金需求之殷切與否、對行情之認知，以及政府查緝之態度等因素機動調整，並非一成不變，因之販賣之利得，除經行為人坦承犯行，或帳冊所載價量均臻明確外，委難查得實情。職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且甲基安非他命價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則及社會通常經驗之合理認定。被告販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○，有從中賺取差價牟利之營利意圖，至屬灼然。
(六)綜上所述，被告及其辯護人上開所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信。本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，洵堪認定。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所定之第二級毒品，不得非法持有、施用、販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告正值青年，身體健全，竟不思循正當途徑獲致財物，明知第二級毒品戕害人體身心健康甚鉅，卻為圖非法獲利，而販賣第二級毒品，助長毒品泛濫，戕害他人身心健康，危害社會治安非輕，且於犯罪後猶不知悔悟，一再飾詞狡辯，欲圖卸責，本不宜寬貸，惟念其販賣對象僅為1人，販賣毒品之次數僅1次，數量微少，危害層面尚非廣泛，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、所得利益等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、扣案之第二級毒品甲基安非他命2包（合計驗餘淨重0.4769公克），係屬查獲之第二級毒品，而盛裝上開毒品之塑膠袋因難以與毒品析離完盡，應概認係屬查獲之第二級毒品，除檢驗用罄部分業已滅失毋庸宣告沒收銷燬外，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定併予沒收銷燬之；又按毒品危害防制條例第19條第1項：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」之規定，係採義務沒收主義，以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。凡供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，祇要屬於被告所有，即應宣告沒收，不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院並無斟酌沒收與否之餘地，應義務宣告沒收者，亦不以當場經搜獲扣押者為限。又因販賣毒品罪所取得之一切對價，不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，均應概予沒收（最高法院96年度臺上字第5242號、96年度台上字第3247號判決意旨參照）。查被告販賣甲基安非他命予乙○○所得之財物1,000元，雖未扣案，然此係被告販賣第二級毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。另扣案之SONYERICSSON廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），係被告所有供犯本件販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年12月30日，在臺北縣土城市○○路○○○巷○○號附近，以每包（約淨重0.3公克）2,00
0元價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉有前揭犯行，係以1、被告於警詢及偵查中之供述。2、證人乙○○於警詢及偵查中之證述。3、門號0000000000號手機勘驗筆錄及翻拍照片2張。4、門號0000000000號手機勘驗筆錄及翻拍照片10張。5、門號0000000000號及0000000000號通聯紀錄各1份。6、扣案之甲基安非他命2小包、電子磅秤1台、分裝袋88個及門號0000000000號手機等證據資料，為其論斷之依據。訊據被告堅決否認有何公訴人所指之犯行，辯稱：伊沒有販賣甲基安非他命給乙○○等語。
四、經查：
(一)按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明（參見最高法院95年度臺上字第6850號判決意旨）。查證人乙○○於警詢時證稱：伊於96年12月29日下午約4時許，撥打被告的行動電話，向他購買1,000元，數量約0.2、0.3公克的安非他命，之後被告把毒品拿到伊家，伊再把錢給他云云（見97年度偵字第5238號卷第32、35頁），於97年2月21日偵查中具結證稱：伊於96年12月底打電話向被告買2,000元約0.3公克的安非他命云云（見97年度偵字第5238號卷第68、69頁），於本院審理時具結證稱：伊只有在96年10月28日和被告一起購買毒品吸食，之後就沒有跟被告買過毒品云云（見本院卷第55至57頁），是依證人乙○○歷次證述，其向被告購買毒品甲基安非他命之次數，究係1次或2次？其所稱向被告購買1包甲基安非他命之價格，究係1,000或2,000元？其證詞顯有多處反覆矛盾之處，是否可採，已堪置疑，自無從僅以其證述內容，逕為不利於被告之認定。更且，被告於96年12月30日販賣甲基安非他命予乙○○乙節，除證人乙○○上開證述外，並無其他補強證據可資佐證。
(二)至門號0000000000號手機勘驗筆錄、翻拍照片2張及門號0000000000號手機勘驗筆錄、翻拍照片10張，均未有相關簡訊內容足以證明被告曾於96年12月30日與證人乙○○聯絡交易毒品事宜，再者，本件於96年12月間並未就被告與證人乙○○間之通話內容進行監聽，致本院無從明瞭證人乙○○是否有以電話與被告聯絡購買毒品事宜，是上開手機勘驗筆錄、翻拍照片及通聯紀錄，尚難據以為被告不利之認定；另在被告住處，雖扣得電子磅秤1台、分裝袋88個、SONYERICSSON廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），然持有電子磅秤、分裝袋等物之原因甚多，並非當然專供販賣甲基安非他命所用；行動電話更屬一般人常見之隨身攜帶物品，自不能以此推測被告即有販賣甲基安非他命之犯行，
(三)綜上所述，被告究否確有於96年12月30日某時販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，尚無足夠之證據予以證明，本院認為仍存有合理之懷疑，猶未到達確信其為真實之程度，自不能遽認被告確有被訴之犯行。此外，檢察官復未提出其他積極證據，資以證明被告確有其所指之犯行，揆諸首揭法律規定與說明，爰就此部分諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄭潔如到庭執行職務。
中華民國98年5月14日
刑事第十五庭審判長法官李君豪
法官何燕蓉法官錢衍蓁上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官劉靜慧中華民國98年5月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。