臺灣臺北地方法院93年度訴字第3178號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院93年訴字第3178號民事判決

裁判日期：民國94年04月13日

裁判案由：遷移墳墓還地等

臺灣臺北地方法院民事判決93年度訴字第3178號原告乙○訴訟代理人甲○○律師複代理人 陳勵新 律師被告戊○○訴訟代理人 林耀泉 律師
王嘉斌 律師被告丙○○兼訴訟代理人丁○○上列當事人間請求遷移墳墓還地等事件，本院於中華民國94年3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告戊○○應將坐落台北市○○區○○段四小段三八號土地上如附圖所示A部分、面積二四七．０一平方公尺之墳墓遷移，將土地返還原告。
被告戊○○應給付原告新台幣伍萬零參佰玖拾元及自民國九十三年七月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國九十三年七月二十一日起至返還土地之日止，按月給付原告新台幣捌佰肆拾元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告戊○○負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告以新台幣叁拾萬元為被告戊○○供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣玖拾壹萬參仟玖佰參拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由原告起訴主張：坐落台北市○○區○○段4小段38號土地（下
稱系爭土地）為伊所有，被告戊○○於民國70年間無權占用系爭土地如附圖所示A部分、面積247.01平方公尺，建築其母「 陳媽 吳太 夫人 葉之佳城 」墳墓乙座，另被告丙○○、丁○○於50年間無權占用系爭土地如附圖所示B部分、面積62.89平方公尺，建築其祖父「 陳公 一位之佳城」墳墓乙座，為此依民法第767條規定，請求被告遷移上開墳墓並返還系爭土地。又被告無權占有系爭土地，受有相當租金之利益，致伊受有損害，另依不當得利之法律關係及準用土地法第110條「耕地租用之地租不得超過地價8%」之規定，並參照最高法院49年台上字第1730號判例，請求被告給付起訴前起算5年期間（即自88年7月20日起至93年7月21日止）按申報地價年息8%計算相當於租金之不當得利等情。並聲明：㈠被告戊○○應將坐落系爭土地上如附圖所示A部分、面積247.01平方公尺之墳墓遷移，將土地返還原告。㈡被告丙○○、丁○○應將坐落系爭土地上如附圖所示B部分、面積62.89平方公尺之墳墓遷移，將土地返還原告。
㈢被告戊○○應給付原告新台幣（下同）161,268元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自93年7月21日起至返還土地之日止，按月給付原告2,687元。㈣被告丙○○、丁○○應給付原告32,912元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自93年7月21日起至返還土地之日止，按月給付原告548元。㈤願供擔保請准宣告假執行。
被告戊○○辯以：系爭土地重測前地號為台北市○○段樟湖小
段16-6號，伊母於70年間去世後伊欲在木柵指南宮附近購地安葬，遂經由他人介紹由原告仲介購買系爭土地，並交付墓地質金200,000元，詎原告竟欺騙伊，由非系爭土地土地所有權人之訴外人 張金正 等5人於70年6月1日與伊簽訂土地耕作及地上物讓渡合約書，並由原告擔任見證人。依約張金正等5人將系爭土地讓與伊作為墳墓營造永久使用，且於伊無須使用時始應無條件返還，伊並給付570,720元予出讓人。原告明知上情，嗣雖向所有權人購買取得系爭土地所有權，亦應承受系爭土地上之負擔，不得主張伊為無權占有，否則即有違誠信原則，且屬權利濫用。原告請求伊應遷移墳墓返還土地，並應給付不當得利，洵屬無據等語。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
被告丙○○、丁○○則以：伊等之上一代曾於50年間向系爭土地原所有人 張祈轄 購買系爭土地應有部分，但因無自耕農身分，故未辦理登記，系爭墳墓是伊等上一代僱工施作，且系爭墳墓之處分應經全體家族同意等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
原告主張系爭土地為伊所有，被告戊○○之母「陳媽吳太夫人
葉之佳城」墳墓乙座占用如附圖所示A部分、面積247.01平方公尺之土地，另被告丙○○、丁○○之祖父「陳公一位之佳城」墳墓乙座占用如附圖所示B部分、面積62.89平方公尺土地等事實，業據提出土地登記謄本、地籍圖謄本、照片為證（見本院卷第6-8頁、第65-70頁），並為被告所不爭執，復經本院至現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄及台北市古亭地政事務所製作之土地複丈成果圖附卷可稽（見本院卷第59-62頁、第87、88頁），自堪信為真實。
原告主張上開墳墓無權占用系爭土地，被告應依民法第767條
規定遷讓墳墓返還土地，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。茲就兩造爭執析述如下：
㈠關於被告戊○○部分：
⒈按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告
就其占有之物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之有利事實證明之。本件被告戊○○之母「陳媽吳太夫人葉之佳城」墳墓乙座占用如附圖所示A部分、面積247.01平方公尺之土地已如前述，依上開說明，被告戊○○自應就其係有權占有之事實負舉證責任。被告戊○○雖提出土地耕作權及地上物讓渡合約書為證，然依該契約之內容所載，被告戊○○向訴外人張金正等五人買受者，係系爭土地之耕作權，並非所有權，且張金正等五人並非系爭土地之所有權人，則被告戊○○與張金正等五人所簽立之上開契約，僅於契約當事人間發生效力，不得以之對抗第三人之原告。再者，原告雖不否認曾擔任前揭契約之見證人（見本院卷第51頁），惟按所謂見證人，乃係居於第三人地位，為契約成立之證明人，僅在見證人名下簽章者，並非契約之當事人，自不因契約成立負擔何種義務。是被告戊○○辯稱原告明知伊與張金正等五人簽立土地耕作權及地上物讓渡合約書，猶向系爭土地所有權人買受系爭土地，應承受系爭土地上之負擔，不得主張伊為無權占有云云，要非可取。
⒉又按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主
要目的，行使權利、履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。所謂權利濫用，係在外觀上為權利之行使，實質上卻違反權利之社會性，因此不能認為正當行使權利的行為。然權利人行使權利，不免對義務人或他人造成不利益的結果，此乃不可避免的正常現象，不能指為權利的濫用，必須權利人在主觀上有損害他人的意思並且以此為主要目的，始構成權利的濫用。又所謂誠實信用之原則，係在具體之權利義務關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法。經查，被告戊○○抗辯伊經他人介紹由原告仲介購買系爭土地，並交付墓地質金200,000元予原告，詎原告竟欺騙伊，由非系爭土地土地所有權人之張金正等5人與伊簽訂土地耕作及地上物讓渡合約書，固據提出收據為證（見本院卷第86頁），然為原告所否認，其此部分所辯尚難採信。則如前所述，本件原告僅為被告戊○○與張金正等五人間所訂土地耕作權及地上物讓渡合約之見證人，縱事後向系爭土地所有權人購買系爭土地，並本於物上請求權請求被告戊○○遷移墳墓，尚難謂係以損害被告戊○○為主要目的，核與上開所謂權利濫用之情形尚有不符，亦難認與誠實信用原則有違。故被告戊○○辯稱原告明知伊與張金正等五人訂有前開契約，仍買受系爭土地並對原告主張無權占有，係屬權利濫用且違反誠信原則云云，殊非可採。
⒊準此，原告請求被告戊○○遷移上開墳墓並返還土地，洵屬有據。
㈡關於被告丙○○、丁○○部分：
按建物之拆除為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除，是原告請求被告拆除房屋，自應就被告就該房屋有事實上之處分權舉證證明。本件被告丙○○、丁○○辯稱占用系爭土地如附圖所示B部分、面積62.89平方公尺之「陳公一位之佳城」，係伊等之祖父之墳墓，為伊等之上一代所建造，該墳墓之處分應經全體子孫同意等語。經查，觀諸該墳墓之墓碑記載「男六大房立石」等字句（見本院卷第8、69頁），足見該墳墓係安葬者之六房男姓子孫所建造，原告僅以其中二房之子孫丙○○、丁○○為被告，且未舉證證明僅其二人就該墳墓有事實上之處分權，揆諸上開說明，原告請求被告丙○○、丁○○遷移系爭墳墓，顯乏依據。
按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
，民法第179條定有明文。無權占有他人房地，可能獲得相當於租金之利益，亦有最高法院61年台上字第1695號判例參照。
本件被告戊○○無權占有系爭土地已如前述，則其獲有相當於租金之不當得利，並致原告受有損害，堪可認定，原告自得請求被告戊○○給付相當於租金之不當得利。次按地租不得超過地價8%，約定地租或習慣地租超過地價8%者，應比照地價8%減定之，不及地價8%者，依其約定或習慣。前項地價指法定地價，未經依規定地價之地方，指最近3年之平均地價。土地法第110條定有明文。又土地所有人依土地法所申報之地價為法定地價，同法第148條亦有規定。經查，被告戊○○自70年間起即占有系爭土地，而本件係於93年7月20日繫屬本院，有起訴狀上之本院收狀戳可證（見本院卷第1頁），則被告請求自88年7月21日起計算相當於5年租金之不當得利部分，應予准許，超過部分則有未合，不應准許。又被告戊○○之母「陳媽吳太夫人葉之佳城」墳墓占用系爭土地如附圖所示A部分、面積
247.01平方公尺，系爭土地93年1月之申報地價為每平方公尺1,360元，有原告提出之土地登記謄本附卷足憑（見本院卷第32頁）。次查系爭土地坐落台北市木柵貓空地區，附近俱為荒煙蔓草，交通並不便利，經濟價值甚低，被告戊○○占用系爭土地係作為墳墓使用等情，亦經本院至現場勘驗查明，有勘驗筆錄及原告提出之現場照片可佐。本院審酌上開各情認為系爭土地相當於租金之不當得利以該地申報土地年息3%計算為適當。揆諸前揭說明，原告請求被告戊○○給付自88年7月21日起至93年7月20日止相當於租金之損害，計為50,390元（1,360×
247.01×3%×5=50,390.04，元以下四捨五入）及自起訴狀繕本送達翌日即93年7月29日起算之法定遲延利息，暨自93年7月21日起至返還土地之日止，按月給付原告840元（1,360×247.01×3%÷12=839.834，元以下四捨五入），為有理由，應予准許，至逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。至原告另主張被告丙○○、丁○○無權占有系爭土地應遷移墳墓尚非可取已如前述，則原告請求被告丙○○、丁○○給付不當得利部分，即有未合，不應准許。
綜上所述，原告本於民法第767條規定，請求被告戊○○應將
坐落系爭土地上如附圖所示A部分、面積247.01平方公尺之墳墓遷移，將土地交還原告，另依民法第179條規定，請求被告戊○○應給付原告50,390元及自93年7月29日起算之法定遲延利息，暨自93年7月21日起至返還土地之日止，按月給付原告840元，即屬正當，應予准許，超過部分則非有據，不應准許。原告另依民法第767條規定，請求被告丙○○、丁○○應將坐落系爭土地上如附圖所示B部分、面積62.89平方公尺之墳墓遷移，將土地交還原告，第依民法第179條規定，請求被告丙○○、丁○○應給付原告32,912元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，暨自93年7月21日起至返還土地之日止，按月給付原告548元，則有未合，應予駁回。
又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證
據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
假執行之宣告：
本判決第一項兩造均 陳明 願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；本判決第二項所命被告給付之金額未逾500,000元，依民事訴訟法第389條第1項第5款，應依職權宣告假執行，又被告陳明願供擔保，聲請免為假執行，亦無不合；至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應予駁回。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國94年4月13日
民事第四庭法官劉又菁以上為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國94年4月13日
書記官楊勝欽