裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上更(一)字第410號刑事判決
裁判日期：民國89年01月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十九年度上更(一)字第四一О號Ｇ
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第八三七號中華民國八十九年一月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第三五五０號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
被訴販賣第一級毒品部分無罪。
事實
一、甲○○意圖牟利，竟基於概括之犯意，自八十七年底起至八十八年一月間，在臺南縣永康市○○路○○○號前等地，連續四次販賣第二級毒品安非他命予 史崇良 ，每次販賣價格為每包新臺幣（下同）一千元；又連續七次販賣第二級毒品安非他命給 聶楚 應，每次販賣價格為一千元至二千元不等（至少有一次二千元，其餘六次為一千元，共計甲○○至少販得八千元）。嗣於八十八年一、二月間，警方查獲 聶楚應 、史崇良有施用第二級毒品之行為，經渠等供出毒品之來源，始查悉上情。
二、案經臺南市警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、訊之上訴人即被告甲○○矢口否認有販賣毒品安非他命給聶楚應、史崇良及販賣毒品海洛因給乙○○之行為，辯稱：伊曾經拿毒品安非他命給聶楚應、史崇良二人，並沒有賣安非他命給聶楚應，乃係曾向他借七千元，後來向伊取走一包安非他命充做利息，七千元業已還他，而因伊與聶楚應之弟於八十六年有鬥毆情事及聶楚應懷疑其被遭查獲係因伊檢舉之故，致聶楚應心生怨隙而對伊為不利之證詞；又伊雖認識綽號 黑仔 之史崇良，然沒有將毒品賣給黑仔，是黑仔拿錢要伊替他購買毒品安非他命，買得後並一起在伊家中吸食云云。
二、惟查：㈠前揭關於販賣第二級毒品予史崇良部分事實，已據證人史崇良於警訊時供稱：伊
所購買的安非他命是向 老張 買的，有時扣0000000000或打0000000號電話聯絡交易地點，共購買過五次每次均一千元，第一次在八十八年一月五日晚上一時許在臺南縣永康市○○路一家美髮院外，其他四次日期已忘記，地點均在老張住的附近等情；而其於偵訊及原審訊問時，除就購買次數改稱三、四次，每次一千元或二千元外，其餘陳述與警訊時所供述之購買連絡方式及地點均相同；其於原審訊問時尚且陳稱：「每次我打電話給被告買毒品，他說沒有貨，但我們約定地點見面，我將錢交給被告，十幾分鐘後，被告會拿毒品交付給我」等情，其前後陳述大致一致，具體而明確，堪信為真實，則其至少曾以每次一千元向被告購買至少四次。參以被告於警訊時既坦稱史崇良（綽號黑仔）拿錢要伊替他買安非他命等語，並於原審訊問時供稱：伊只有交付一次毒品給史崇良，是因一位綽號 秀秀 之女子帶史崇良到他家問伊有無毒品，他們拿一千元給伊等語，顯見被告至少確曾交付價值一千元之安非他命予史崇良無誤。
㈡關於販賣第二級毒品予聶楚應部分，亦據證人聶楚應於警訊及原審訊問時供稱：
其約於被查獲（即八十八年一月二十四日）四、五天前向被告購買過安非命，八十七年至八十八年間共買了六、七次左右，每次買一小包價格為一至二千元不等，又其於偵查中除陳稱其向被告購買過四、五次毒品然對確實之購買次數記憶不清外復證述稱：其確有借被告七千元，但被告已還債，其每次以一、二千元向被告買四、五次，有先向被告拿安非他命，事後再付錢，但跟被告向其借的七千元沒有關係。其與被告是國中同學，知道被告有在吸才向被告買，都在永康市○○路被告家門口拿取毒品，被告的聯絡電話是0000000號等情（詳八十八年度偵字第三五五０號卷第十六、十七頁）；雖被告嗣後辯稱聶楚應因與伊有前開怨隙方為對伊不利之證詞云云。然查，被告既於原審法院訊問時自承伊確有於八十八年過年前向聶楚應借七千元，約一星期左右入監前即已陸續還清，一、二次以安非他命抵償等語（詳原審卷第五九頁）。而聶楚應對被告已還清債款一節亦承認屬實，衡情證人聶楚應要無因債務糾紛而挾怨報復之理，又倘若證人聶楚應對被告於八十六年間與其弟弟間之鬥毆事件心存芥蒂，衡情焉會於八十八年一月間仍同意借款予被告之理；此外，被告聲稱聶楚應係於八十八年一月二十九日被查獲時之毒品不是 伊提 給他的，因伊係於八十八年一月二十二日因欠聶楚應七千元所給 聶某 一包安非他命，應已吸食完畢，核與證人聶楚應於警訊自白其最後一次吸食的時間相若，又0000000號電話號碼確為被告家中之電話，為被告所是承，復有臺南市警察局刑警隊查詢話資料申請表一紙存卷可考，可知該電話係被告對外聯絡之用。綜上足認證人聶楚應之證述應堪為憑信。被告上開所辯應係臨訟避重就輕之詞，委無可採。是被告與史崇良、聶楚應既無仇恨，則史崇良、聶楚應當無蓄意誣陷被告入罪之理，是其上開供述當屬可採。
㈢查近年來海洛因、安非他命等毒品危害社會日益嚴重，治安機關對於查緝非法販
賣及施用毒品之工作，無不嚴加執行，各傳播媒體對政府大力掃毒之決心亦再三報導，設若無利可圖，衡情當無甘冒被查獲移送法辦之危險，而為販賣毒品，顯見被告有營利之意圖至為灼然，被告否認販賣第二級毒品，不可採信。是被告販賣第一級毒品安非他命之犯行，事證明確，犯行足堪認定。
三、按安非他命係毒品危害防制第二條第二項第二款所稱之第二級毒品。被告販賣第二級毒安非他命予史崇良、聶楚應二人，所為係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又其先後數次販賣第二級毒品安非他命犯行，時間緊接，所犯為構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪並加重其刑，除其法定最重本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，有期徒刑部分，並依法加重其刑，併此敘明。
四、原審以被告甲○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為從予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重，始有其適用，最高法院五十一年度臺上字第八九九號判例可資參照。原判決認定被告先後販賣毒品安非他命予證人史崇良、聶楚應二人雖至少達十一次，惟每次一至二千元，相較於大盤毒梟而言，仍屬戔戔之數，兼以被告自身亦施用毒品，上揭犯行，顯係為供應吸毒之大量開銷所致云云，然本院衡酌其販毒犯罪之情狀，尚非堪以憫恕，充其量僅可為法定刑內從輕科刑之標準，原判決遽依刑法第五十九條規定減輕其刑，自有未洽。上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，雖無理由，然原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院撤銷改判，以期適法。爰審酌被告所犯販賣毒品供人施用，殘害他人身心健康至鉅，販賣之次數及數量、犯罪所得、犯罪動機、目的、手段、犯後矢口犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
五、又被告販賣毒品安非他命予史崇良四次，每次一包一千元，共計販賣所得為四千元，販賣毒品安非他命予聶楚應七次，每次一千至二千元不等，則被告此部分販賣所得至少有一次二千元，並餘六次每次至少一千元，共計至少販得八千元，而總計被告販賣毒品安非他命所得至少為一萬二千元為被告犯罪所得之財物，雖未扣案，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
六、本案雖由被告上訴，但因原審適用法條不當而撤銷改判，爰諭知較重於原審判決，併此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：甲○○於八十八年一月間，在臺南縣永康市○○路○○○號前，意圖營利，販賣一次第一級毒品海洛因給乙○○，販賣價格為一千元。嗣於八十八年二月間，警方查獲乙○○有施用毒品之行為，經渠等供出毒品之來源，始查悉上情，因認其涉有販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、公訴人認被告販賣第一級毒品海洛因罪嫌，無非以施用毒品人乙○○之供述，為其所憑論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，有最高法院二十九年上字第三一０五號、五十三年臺上字第二七五０判例足資參照。
四、訊之被告甲○○堅決否認有販賣第一級毒海洛因之犯行，辯稱： 伊根 未見過乙○○，何來販賣海洛因予他之理云云。
五、經查犯施用毒品之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條定有明文。因此關於販賣毒品案件，施用者所為曾向被告購買毒品之陳述，因屬有利於己之供詞，自須無瑕疵可指，且經調查又有其他證據足以證明與事實相符者，始得採為論罪科刑之論據。本件公訴人認為被告甲○○涉嫌販賣第一級毒品海洛因予乙○○施用，除乙○○供述外，別無其他確切證據可資佐證，警方根據乙○○購買海洛因來源供述，並未向檢察官聲請搜索票實施搜索，未扣得任何毒品海洛因或供販賣海洛因所用工具，諸如電子秤、空塑膠夾鏈袋等物品，此觀警卷相關筆錄之記載，即甚明暸。揆諸前開說明，僅憑乙○○供證，能否認定被告甲○○有販賣第一級毒品犯行，誠有疑問。
六、何況乙○○自警訊以迄本院審理中所為證述內容，前後反覆不一，自難遽信。其於警訊供稱：伊所施用之毒品海洛因是向「老張」購買，由伊直接到網寮附近一家美髮院找到老張才拿錢給老張，老張才從美髮院內拿毒品給伊等語；又於警訊被訊及有關其係如何得知老張有在販賣毒品時，其供稱：「因為我之前都向綽號『 朱頭 』所購買，而『朱頭』都與『老張』在那家美髮院內，朱頭被抓之後我就到該美髮院找老張問老張有沒有辦法，所以才向老張買毒品」，並經警方提示被告甲○○之口卡片上之照片供乙○○指認朱頭即為 朱志宗 ，而老張即是甲○○無訛；又證人乙○○於偵查中結證稱：「我只向他（按老張）買一次（海洛因），我向他買一千元，他不太敢賣我，說我第一次向他買」、「（問：如何買？）去他姊姊開的理髮店，附近有墓場．．是我的朋友 陳家憲 介紹去買的（海洛因）」、「（問：何時向甲○○購買毒品？）過年前，沒多久他就被抓，應該是他先被抓，警察再去找我，因警察有問我向他買幾次」、「（問：朱頭與老張都在那家家美髮院內？）是，他們都在那邊」等語（詳八十八年六月二十三日偵訊筆錄）。證人乙○○曾於原審法院訊問時一度陳稱伊係於八十八年二月間向鬍鬚張購買海洛因一千元等語，被告據此辯稱其早於八十八年一月三十一日遭永康分局拘留至翌日二月一日中午時分移送地檢署方為釋放，而於二月二日復前往勒戒所觀察勒戒，故不可能於二月間販賣毒品予乙○○。而本院就此提訊證人乙○○到庭結證稱：購買毒品時係「鱔魚」去買，伊在外等候．．．，警訊時以為是被告咬我的．．等語。是證人乙○○所為證述，前後不一，應不足為被告有罪之證據。
七、綜上所述，被告甲○○被訴販賣第一級毒品罪嫌部分，尚屬不能證明，此外復查無其他積極證據足以證明被告有何販賣第一級毒品之犯行，理應諭知無罪，以免冤抑。原審疏未詳察，遽依證人乙○○具有瑕疵之證言，且未深入細心勾稽種種有利於被告甲○○之證據，即對被告論罪科刑，自有未洽。上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將被告甲○○販賣第一級毒品部分撤銷改判，另為被告甲○○無罪之諭知，以昭公允。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十條但書、第三百零一條第一項前段、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官曾顯智到庭執行職務。
中華民國八十九年十月十七日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官茆臺雲
法官曾平杉法官李文福右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官李良倩中華民國八十九年十月十九日附錄：本判決論罪法條毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。