裁判字號：最高法院89年台上字第4593號刑事判決
裁判日期：民國89年08月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第四五九三號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年四月二十六日第二審判決（八十九年度上訴字第二二六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第三五五○、四七一六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，基於概括之犯意，自民國八十七年底起至八十八年一月間，在台南縣永康市○○路○○○號前等地，連續四次售賣第二級毒品安非他命予 史崇良 ，每次價格為每一包新台幣（下同）一千元，共計四千元。又連續七次售賣第二級毒品安非他命予 聶楚應 ，每次價格為一千元至二千元不等（至少有一次二千元，其餘六次為一千元，共計甲○○至少販毒所得八千元）。另意圖營利於八十八年一月間，在同一地址前以一千元價格售賣第一級毒品海洛因給 鄭如宏 一次。嗣於八十八年一、二月間，警方查獲聶楚應、史崇良、鄭如宏有施用毒品之行為，經渠等供出毒品之來源等情。因而維持第一審論處上訴人連續販賣第二級毒品及販賣第一級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級、第二級毒品罪，係以行為人有營利之目的意思，而販入或賣出第一級、第二級毒品，或二者兼而有之者為構成要件。故行為人主觀上有無此項犯罪（營利意思）之目的條件，自應於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為合法。原判決論處上訴人連續販賣第二級毒品安非他命及販賣第一級毒品海洛因罪刑，其事實欄雖記載上訴人有營利之意圖，然如何有營利意思之目的條件或營利之事實未為明確認定之記載，亦未於理由詳加說明其依據及理由，自有判決理由不備之違法。㈡毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級、第二級毒品罪之成立，必須行為人所販賣之標的物屬於同條例第二條第一項第一款、第二款所列之第一級、第二級之毒品或其相類製品，方為相當。此項事實尤須依嚴格證明認定之。原判決並未明確論敘上訴人所售賣與鄭如宏、史崇良、聶楚應之物品，何以確屬第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之證據，遽繩上訴人以該條項之販賣第一級毒品、第二級毒品罪刑，已難非有悖乎法令而無可維持。㈢利用非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，為認定被告犯罪之證據，不特與利用被告自己之自白作為其犯罪之證明同有自白虛偽性之危險，亦不免有嫁禍於被告而為虛偽供述之危險。故就刑事訴訟法第一百五十六條第二項之立法意旨觀之，非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據，並非絕對可由法院自由判斷該共犯之自白或不利於己之陳述之證明力。若不為調查，而專憑此項供述據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違。矧犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之罪，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，該條例第十七條定有明文；則施用第一級、第二級毒品之人，如供出毒品來源因而破獲者，既得藉以邀寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據。本件上訴人否認有於前述時、地售賣第一級毒品與鄭如宏，售賣第二級毒品與史崇良、聶楚應之犯行。原審依憑鄭如宏等三人不利於上訴人之供述為其論斷上訴人犯行之依據。但查關於售賣第二級毒品之次數、時間、價格等重要事實；史崇良於警訊供稱「共買五次，每次一千元，八十八年一月五日晚上一時是第一次購買，其他四次日期已忘記」，偵查中則稱「共向他買三、四次，每次都是一千元或兩千元，購買時間分別為八十七年十二初、八十八年一月中、八十八年二月初」（見四七一六號偵查卷第十三頁反面、第十四頁）；聶楚應於警訊供稱「八十七年至八十八年間共買了六、七次左右，每次買一小包價格為一至二千元不等」，偵查中改稱「買過四、五次毒品」，又稱「有三、四次係先拿安非他命事後再給錢」（見三五五○號偵查卷第十六頁反面），於原審稱「應係自八十七年七、八月起共買過六、七次」（見原審卷第六十五頁）；史崇良、聶楚應先後對於重要構成事實之時間、次數為不同之供述，原判決認定史崇良供述具體明確，而八十八年二月初上訴人已經遭警查獲羈押中不可能出售之情形下，卻未說明何以認定次數為四次，價格為一千元之理由，已嫌理由不備。對於聶楚應部分，其並未結證確實購買次數為七次，原判決理由卻謂經其結證購買次數為七次，不惟認定事實與卷證資料不相符合，難謂無證據上理由矛盾之違法，抑且對於上訴人售賣第二級毒品安非他命之次數，為何無以證據明確同一之評價為判斷，亦有理由矛盾之違法。鄭如宏於警訊稱係經 陳佳憲 介紹向上訴人購買第一級毒品海洛因一千元一次，卻於審理中改稱係委由陳佳憲進入購買，並未直接向上訴人購買。查上訴人住處，在八十八年一月間（一月十二日以前），曾有 朱志宗 出入上址，果鄭如宏所稱屬實，究竟係何人售賣 海洛英 即有調查之必要，此關係上訴人是否成立販賣第一級毒品犯行之判斷，且有利於上訴人，原審未遑審究明白，逕為上訴人不利之判斷，不但未盡調查能事抑且理由不備。是對向被告史崇良、聶楚應、鄭如宏之先後供述不一，其所為不利於己之供述，非無瑕疵可指，原判決依憑對向被告不利於上訴人之供述，未調查究竟有何補強證據足以證明鄭如宏等人之陳述與事實相符，遽行判決尚嫌速斷而難昭信服。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年八月三日
最高法院刑事第六庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官張春福法官韓金秀右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年八月八日