臺灣高等法院103年度聲字第2041號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院103年聲字第2041號刑事裁定

裁判日期：民國103年06月18日

裁判案由：聲請法官迴避

臺灣高等法院刑事裁定103年度聲字第2041號聲請人 吳秉翰 上列聲請人因本院100年度上易字第1052號竊盜案件，聲請法官迴避，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：㈠推事曾參與前審之裁判者，應自行迴避，不得執行職務，刑
事訴訟法第17條第8款定有明文。本案審理之審判長「 溫耀源 」，與作成本院102年度抗字第1240號裁定之推事同一，依法應自行迴避。
㈡推事有應自行迴避事由而不自行迴避者，不問訴訟程度如何
，當事人得隨時聲請推事迴避，同法第18條第1款、第19條第1項規定在案。
㈢大法官釋字第178號解釋開宗明義指出迴避本質，「為求裁
判之允當，因有特殊原因足致推事執行職務有難期公平之虞時，特設迴避之規定。」，而本院102年度抗字第1240號裁定之離譜程度，不亞於地院審理之下（因時間不及，秉容後敘），此一客觀存在事實，致使本案之審理，有難期公平之虞。
㈣被告鑽研「迴避制度」相關規定有相當時日，綜觀大法官釋
字第178、256、499、512、582、601號解釋意旨，實不應對「推事曾參與前審之裁判者」限縮解釋，亦不應各自為政，蓋法理應求一致。
綜上，認本案有刑事訴訟法第18條第1款之情事，聲請迴避云云。
二、按當事人聲請法官迴避，以有刑事訴訟法第18條第1款、第
2款所列情形之一者為限。再刑事訴訟法第17條第8款所稱推事（法官）曾參與前審之裁判，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言，司法院大法官會議釋字第17
8號解釋可資參照。又該法第17條第8款規定，法官曾參與前審之裁判應自行迴避者，乃指其對於當事人所聲明不服之裁判，曾經參與，按其性質，不得再就此項不服案件執行裁判職務而言，至法官曾參與第二審之裁判，經上級審發回更審後，再行參與，其前後所參與者，均為第二審之裁判，與曾參與當事人所不服之第一審裁判，而再參與其不服之第二審裁判者不同，自不在應自行迴避之列，最高法院著有29年度上字第3276號、23年抗字第440號判例，均同此旨。
三、經查：㈠本院100年度上易字第1052號被告被訴竊盜案件，現由審判
長溫耀源、陪席法官張傳栗、受命法官何俏美審理，而該案原審（即臺灣士林地方法院98年度易字第315號案件）裁判之法官為楊皓清等事實，有原審98年度易字第315號刑事判決、本院102年度抗字第1240號裁定及本院100年度上易字第1052號民國103年4月8日審判筆錄在卷在卷可稽，並經調閱本院100年度上易字第1052號卷核閱無訛。由此可見，本院現承辦上開100年度上易字第1052號案件之3位法官確未參與本件下級審或更審前之裁判至明。
㈡再查，聲請人所指參與作成本院102年度抗字第1240號裁定
之法官為審判長溫耀源、陪席法官張傳栗、受命法官何俏美一事，其審理係在第二審法院所為，非曾參與下級審即第一審法院審理。且原審撤銷被告指定辯護人聲請之裁定，為同法第404條關於訴訟程序，不得抗告之裁定，本院以102年度抗字第1240號裁定駁回，經核並無違誤，且亦未有侵害聲請人審級利益之虞，揆諸上開說明，即非刑事訴訟法第17條第8款所定之情形，自不得以此事由聲請其迴避。
據上論斷，依刑事訴訟法第21條第1項，裁定如主文。
中華民國103年6月18日
刑事第十五庭審判長法官沈宜生
法官楊貴雄法官吳冠霆以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官梁駿川中華民國103年6月19日