裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上更(一)字第242號刑事判決
裁判日期：民國90年04月11日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上更(一)字第二四二號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人陳見和被告莊發展指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 右上訴人因被告貪污等案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第六六三號，中華民國八十八年九月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一八二五一號）提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○、莊發展共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所載之公文書，足以生損害於公眾，均處有期徒刑壹年貳月。
事實甲○○係高雄縣政府農業局漁業課技士，負責新建船隻檢驗、丈量等業務，為公務員。於民國八十三年間， 馬祖 居民 陳祿官 為經營馬祖各離島間交通業務，乃以新臺幣（下同）七百萬元之代價，委由高雄縣志旻五金船舶企業股份有限公司（下稱志旻公司）建造「豪華愛之船」。陳祿官為避免依船舶法及小船管理規則中規定二十噸以上之動力船舶由交通部負責發照管理，且船隻營運所需具備之安全設備、駕駛、管理人員等，均較未滿二十噸者由地方政府發照管理程序繁雜、營運成本高昂，乃於契約中約明訂製四十人至五十人座位之十九噸餘船舶，委由志旻公司申請高雄縣政府航政機關檢驗合格取得證件後點交船舶予陳祿官；志旻公司負責人莊發展允諾該條件並著手建造，並於八十三年八月廿九日完成建造，完成後之船體實際主要部分體積（Ｖ１）之量計為量噸長度十四公尺、最大寬度四點二六公尺、船深一點二八公尺、樑拱高零點零八公尺、量噸長度兩端連線之深度一點三八公尺，合計五十三點一一立方公尺；船舶上層建築及艙口體積（Ｖ４）之量計為最大長度七點一五公尺、平均寬度三點二公尺、平均高度一點九五公尺，合計四十四點六二立方公尺，船舶總噸位為二十三點四二公噸，已與造船合約所定條件有違，莊發展乃與甲○○基於登載不實事項於公務員職務上所掌公文書並持以行使之犯意聯絡，由莊發展提供船隻藍圖量度數據並向甲○○提出丈量要求，再由甲○○於八十三年九月五日初次丈量船舶時，於其職務上所掌之噸位計算表內，將其中Ｖ４部分之最大長度登載為五點五公尺，平均高度為一點七公尺，合計體積為三十點六四立方公尺，船舶總噸位則為十九點九一公噸，以符合前開契約之要求，並據以申請執照獲准，足以生損害於國家航政主管機關對船舶管理之正確性。嗣於八十五年間，該船舶經檢舉噸位不實並重新複丈後，始悉上情。案經法務部調查局馬祖調查站移送福建金門地方法院檢察署呈請最高法院檢察署核轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○、莊發展矢口否認右揭犯罪犯行，辯稱：初次丈量時，該船後方未設艙壁，係屬開放空間狀態，丈量時得免除艙間，依法不計入總噸位數，故測得之噸位為十九點九一公噸，嗣複丈時，該船已於後方裝設艙壁而屬於圍蔽艙間，依法應計入總噸位數，故測得之噸位為二十三點四二公噸，先後二次丈量之結果不同，乃因於船舶第一次丈量後有經過改造，計算基準有異所致，其等絕無明知為不實之事項而登載於公務員職務上所掌之公文書，並持以行使之犯行云云。惟查：
㈠、前述「豪華愛之船」乃陳祿官、曾林官、周正勇及王國祥四人共同出資，由陳祿官以七百五十萬元代價，委託被告莊發展經營之志旻公司建造，而於八十三年九月五日經由被告甲○○丈量結果總噸位為十九點九一噸，核准座位四十二人，嗣於八十五年一月五日被告甲○○複丈結果總噸位為二十三點四二噸，其間差距最大主因，在於客艙最大長度前後丈量結果一．六五公尺（七．一五減五．五八尺），致使客艙體積之計算有十三．九八立方公尺之出入等情，業分據被告莊發展、甲○○二人供承無誤，並有「豪華愛之船」原丈量與複丈前後結果比較表一份、船舶噸位丈量計算表二份、船舶完工證明書、新造船舶製造申請書各一份附卷可稽，依上論述，被告甲○○先後二次丈量結果，該船舶總噸位數據不符乙情，堪可認定，先此敘明。
㈡、被告等所辯有關「豪華愛之船」建造完成並完成第一次丈量後，是否另行施工，在原屬開放空間之客艙後方，加裝艙壁一節，證人即船東陳祿官、曾林官、周正勇及王國祥均迭為一致證稱：該船建造完工、初次丈量，乃至於駛回馬祖案發前之營運期間，均未曾動工改造該船，船艙後方之艙壁係建造完成時即已存在等語在卷，而「豪華愛之船」於八十三年九月十七日開回馬祖時，客艙後方之狀態，亦經證人即連江縣政府建設局工商課長 陳書福 證稱：「我於八十三年五、六月間就擔任工商課長，豪華愛之船執照當時是我核發的，核發小船執照時，我有去現場看，我有目視看過密封室，我在現場看後，發現到客艙後半段有一道門，可以自由開關，據我觀察，如果要經過客艙必須經過這個門：：」等語，徵諸如若船艙後方係屬開放空間設計，即無艙壁，既無艙壁自亦無門類通道可言，陳書福所為上開證詞即與上開諸位船東證人所證陳之船艙後方狀況相合；上開船東證人等與被告等並無宿怨，被告等如若第一次丈量時有不實情事，船東尚且可從中獲有相當申請船舶執照之行政程序上方便，感謝被告等尚且來不及，豈有任意明知其等證詞對被告等有所不利，故為攀誣之理？而其等所有船舶之結構丈量結果，係逾二十噸與原申請執照不符，於本件案發時已是可確認並被發覺之事實，無論被告二人是否獲刑事罪責，均無損於行政程序上，船東應立即回復之義務，則上開諸船東證人豈有迭為不利被告又非有利於己之證述（甚而已花巨貲改造後，猶於本院調查中堅稱原詞）？此外，上開船東證人於法庭作證，如若故意與被告等之供詞相左而有不實證述之情，除本身冒觸犯偽證罪而受刑事訴追之風險並陷被告二人於不利外，客觀上對證人等本身實無任何有利之實益，實際上本件前後二次丈量，時間相距二年有餘，其間對交船後之船艙，基於事後營運之考量有所變動原船艙格局與裝潢，技術上並非難事，亦非事涉何種刑責之事，如若上開船東證人等對被告等有關第一次複丈後再行施工圍艙壁之供詞有所附和，自是對被告本件辯詞之採證，極是有利，而對船東證人等，亦無因此會致使實際利益受損之情，是其等實無故為偽證攀誣構陷被告二人之虞；且本件案發當時，證人陳祿官本人亦是被調查對象之一，其所堅稱「接船後未曾更改客艙」說詞，所引申出之易於認定公務員即被告甲○○必是違法丈量之結果，係面臨刑事訴追時極易評估之訴訟常識，一旦甲○○獲罪，陳祿官更易於被直接連想係船東授意，反是對陳祿官不利，然陳祿官猶然堅定其詞，而未與本件被告二人進行串證，其等證詞自可採信。再參以被告莊發展亦始終自承被告甲○○係於該船全部完成後為初次丈量，且丈量後，其並未再擅自改造該船等語，核與上開證人陳祿官、曾林官、周正勇及王國祥之證述內容相符，衡諸一般常情，如陳祿官有意欺瞞檢查人員，既要迴避二十噸以上船舶之檢查規格，又要達到二十噸以上船隻之載客功能，因船艙之製造與船舶之製造係屬一體，常係採與造船公司勾串，俟丈量完畢後，於原廠施工加裝客艙壁方法達成之，其所冒風險亦僅於日後被發覺時，遭行政機關勒令回復原狀，至多遭罰鍰之不利耳，少見於接船後，再行回資源較稀之馬祖以不貲之花費另行僱工改裝，然被告莊發展卻仍自承於丈量後未再改裝，卻又辯 陳附 和另被告甲○○所稱「當初未有艙壁」一詞，自與常情有悖。況該船於八十三年九月五日初次丈量，同年九月十七日由高雄港駛往馬祖，經證人陳書福登船檢查確定後方有艙壁存在之情形觀之，則如建造之初並無該客艙艙壁之設置，豈非船東必須於短短十二日（其間十二日尚須扣除自高雄回馬祖在途期日）之內與造船公司完成點交手續，另覓其他造船公司加裝艙壁再前往馬祖接受檢查？顯與常理有違。又據證人 宋漢棟 證稱該船Ｖ１（船體主要部分體積）部分，因屬船體結構，幾乎不可能修改，Ｖ１部分甲○○前後兩次測量體積差異不到０．五五公尺，應是丈量不實所為，Ｖ４（上層建築及艙口體積、即客艙）部分，前後丈量差異達十四立方公尺，雖可能修改，但須耗費不少，船東應不可能再花費鉅資，改變客艙容積等語（八十七年度連偵字第二號卷第七、八頁），該證人係造船技師，又係系爭船舶安全結構之簽證人，為造船專業人員，其所為證陳自有其學理上與實務上依據，其證述結果又與上開證人即船東陳祿官、曾林官、周正勇及王國祥所證陳內容相符，自堪供為認定上開證人即船東陳祿官、曾林官、周正勇及王國祥所證陳內容確屬較為可採之佐證。足見船東於自台接船回馬祖時，有關船艙後方之狀態即係有艙壁（否則如何設門？）而屬密閉艙間無訛，被告二人所辯第一次丈量時客艙後方係開放空間一節，應無足採信。
㈢、被告甲○○接受調查局人員約談時，先辯稱初次丈量時船隻尚未完成，丈量數據有誤可能係丈量後造船業者自行將之改裝所致（馬祖調查站八十六年十一月二十日訊問筆錄參照），嗣於偵查中又改稱初次丈量時船舶已完成，因船東事後改造船舶才造成前後二次丈量數據不符之情形（乙○○○署八十七年四月二十四日偵訊筆錄參照）；於原審審理中辯稱第一次初丈，船舶後方沒有牆壁，第二次丈量時有牆壁，因有無牆壁之密閉空間計算結果不同，所以二次丈量結果不同（原審法院八十八年四月二十三日審判筆錄參照）；於發回前本院審理中辯稱第一次丈量有一道預留門的空間之牆壁，一年半後門裝設起來（發回前本院八十八年十二月二十日訊問筆錄參照）。其前後多次供詞始終相互矛盾，又與證人等前揭證述情節有違，已難採信。又本件被告甲○○於第一次丈量時，對於易引發丈量依據之檢測記載事項，竟未拍照存證，已據被告甲○○坦認在卷，又未見該船有新造船隻下水傾斜穩度測試之數據報告，亦據證人宋漢棟證述在卷，其丈量程序確有明顯之違失，又依船舶丈量規則第二條第十七款之規定，所謂「免除艙間」係指「所有為船殼板、固定或活動隔壁或艙壁、甲板或不屬於永久或活動天遮等覆蓋裝置所圍蔽之空間，具有符合第三章第六節規定之開口，其體積得全部或部分不列入圍蔽艙間計算者。但各開口設有任何關閉裝置或結構上有關閉之可能性者，仍視為圍蔽艙間」。以被告具有十餘年丈量船舶之經驗而言，對船艙後面之活動門屬於牆壁或門，應知之甚詳，當無誤認之理，既有可開關之門存在，即不應認定為免除艙間而不計入總噸位，被告甲○○卻違法認定之，使客艙體積計算明顯降低，因而船舶噸位數低於二十公噸，嗣用以供主管機關憑據核發小船執照及完成註冊登記之中華民國船舶噸位丈量計算表，依一般行政程序，本應由課長 李志榮 簽註核章，核發當日卻因李志榮請假而由被告甲○○代為決行此一無急迫性之文書，係屬行政違失，係為被告調查筆錄中所是認，並有中華民國船舶噸位丈量計算表一紙附卷可稽，是本件所發生不實之初丈數據，除被告甲○○個人說詞外，陷於無監督、審核機制，其後被告就弊情所為說詞更是前後不一，被告甲○○實有隻手遮天、事後飾卸之情甚明。是其前開所辯，顯屬事後卸責之詞，不足採信。
㈣、至有關被告甲○○之上開不實登載文書犯行，參酌其丈量申請係由被告莊發展所委託，而依莊發展與船東 陳錄官 所訂合約明定，志旻公司須負責向高雄縣政府船政機關取得船舶檢驗合格證件及於船吊高雄港測試各系統完成時，始予交船等情，有合約書附卷可按，系爭船舶於被告甲○○第一次丈量時，因客艙係屬密閉狀態，客觀上並無難以辨認而誤為測量之情已如前述，依常情，若非公務員受有特別請託，實無故為不實登載而自陷於刑責被訴追風險之可能，姑不論造船廠負責人莊發展與船東間是否亦有犯意聯絡，均無損於被告甲○○之犯行係出於造船廠負責人莊發展之請託之合理推論，況船東陳祿官於八十二年九月五日檢丈該船時並未在場，僅被告莊發展在場等情已據被告二人供述甚詳，再觀諸「豪華愛之船」之原始設計藍圖，該船原設計客艙座位數即係四十二位（即走道二側各三行座位，前後共七排，詳八七連偵二號卷十一頁所附設計圖），核與合約書中所載「四十人以上五十人座椅」尚屬相符，如非專業人士，實難認船東陳祿官於驗收該船時明知該船客艙體積有計算不實之情，陳祿官因此業已獲檢察官不起訴處分確定，有該處分書一附卷可按，本件被告莊發展亦自始未供證陳錄官有何指示伊為上開勾串甲○○之陳述，自難認陳祿官亦有事涉本案，是被告甲○○之共同犯意連絡人，依卷證應僅限於莊發展部分信而有據，至莊發展之真正動機固因相關被告均矢口否認犯行而無以得知真情，然依事理，本件被告莊發展在船舶檢丈事宜上，本因契約因素立於義務人立場，檢丈結果是否合乎契約意旨，事關其本人履約並獲報酬之利害關係，是亦有其合理之推論，附此敘明。
二、核被告等所為，均係犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實之公文書罪。被告莊發展雖無公務員身分，惟其與有公務員身分之被告甲○○共同實施犯罪，依刑法第三十一條第一項之規定，仍為共同正犯。另被告共同公務員登載不實文書犯行，嗣後既持以行使，該偽造行為已被告行使高度行為所吸收，自不另論。被告二人犯罪事證既明，原審法院未予詳究，遽而被告等為無罪之認定，自有違誤，原審檢察官執此以為上訴，指摘原判決不當，即有理由自應由本院撤銷改判。審酌被告等罔顧法律規定，就船舶噸位數以多報少，影響船舶航行之安全甚鉅，損及航政主管機關對船舶管理之正確性，事後一再翻異前詞以圖卸責，毫無悔意，惟前均未曾犯罪，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表二紙在卷足參，僅因一時失慮致罹刑典及其他一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。
三、至公訴意旨另以被告等依此行使登載不實公文書之行為，使「豪華愛之船」得以小船資格向地方政府申請執照並減少營運成本，因認另觸犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務圖利罪云云。惟按，圖利他人之罪，必須所圖者為不法之利益，方屬構成，如未領建築執照，擅行興建房屋，僅不過違背行政規定，對於違章建築，不能視為不法利益，因之違章建築應簽報拆除而不報，尚難認為係圖利他人，自不成立圖利之罪，最高法院七十二年度臺上字第四六０七號判決著有明文。同一法理，被告等固使「豪華愛之船」取得小船資格，而適用簡易程序申請小船執照及減少營運成本，然船東少報噸位數之目的無非係欲以較少之噸位適用簡易之程序通過檢驗，同時爭取較多之座位數以增加營運收入，惟該船卻亦因少報噸位而僅得被核准四十二個座位，依證人宋漢棟之證詞，以十九噸之小船而言，該核准之座位數尚屬於較少者，故被告等之行為雖與正常之行政程序有違，尚難認船東因此而取得任何不法之利益。又如被告等意在共同圖利陳祿官等船東，則陳祿官等人理應心存感激，豈有在訴訟中一再證述不利被告之事實而陷其等於罪之理？殊與常理有違。是本件主觀上難認被告等有圖利陳祿官之意圖，客觀上亦未因此而使其等獲得不法利益，自與該罪之構成要件有違，本應諭知無罪之判決，惟公訴意旨既認其等所犯此部分之罪與前揭行使登載不實公文書罪間，有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法廿八條、第三十一條第一項、第二百十六條、第二百十三條，判決如主文。
本案經檢察官董明正到庭執行職務。
中華民國九十年四月十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官郭雅美
法官張盛喜法官洪兆隆右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官葉淑華中華民國九十年四月十三日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十三條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
Ｋ