裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上更(二)字第277號刑事判決
裁判日期：民國90年09月25日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上更(二)字第二七七號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人陳見和被告莊發展指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 右上訴人因被告貪污等案件，不服臺灣高雄地方法院八十六年度訴字第六六三號中華民國八十八年九月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一八二五一號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係高雄縣政府農業局漁業課技士，負責新建船隻檢驗、丈量等業務，係依據法令從事公務之人員。緣八十三年間，福建省連江縣（ 馬祖 ）居民 陳祿官 （另案由福建金門地方法院檢察署偵結不起訴處分確定），欲經營馬祖各離島間交通船業務，以新台幣（下同）七百五十萬元之代價，委託高雄
縣志旻五金船舶企業股份有限公司（以下簡稱志旻船舶公司）建造「豪華愛之船」。而依船舶法及小船管理規則，總噸位二十噸以上之動力船舶，由交通部負責發照管理等事宜，船隻營運所需具備之安全設備、駕駛、管理人員等，較未滿二十噸，由地方政府負責發照、管理等事宜之小船高出甚多，營運成本亦較小船為高。陳祿官為建造該船有四十八以上五十人座位，並為降低其營運成本，乃與志旻船舶公司負責人莊發展簽約訂製四十人以上五十人座位之十九噸多之船舶，莊發展明知如此簽約，將超逾二十噸以上，但為招生意，仍予以允諾，而於八十三年九月五日，該船尚未全部完成時，遂與負責檢驗、丈量之甲○○共同基於圖利陳祿官之犯意，莊發展要求甲○○製作該船未滿二十噸之資料，甲○○明知該船客艙體積與設計藍圖不符，且噸位超過二十噸以上，竟仍依設計藍圖製作該船總噸位僅十九．九一噸之不實丈量噸位計算表，而使陳祿官得據以向連江縣政府申請獲得小船執照營運，因認被告二人涉有刑法第二百十六條、第二百十三條行使登載不實文書罪及貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務圖利罪嫌云云。
二、本件公訴人認被告甲○○、莊發展等涉犯上開罪嫌，無非係以船舶被查獲複丈時，船體量度長度十四公尺、最大寬度四‧二六公尺、船深一‧二八公尺、樑供高０‧０八公尺，量噸長度兩端連線之深度一‧三八公尺，客艙最大長度七．一五公尺、平均寬度三‧二公尺、平均高度一‧九五公尺、合計體積四十四．六二公尺，客艙座位數為五十一個，噸位為二十三．四二噸，已逾二十噸甚多，與甲○○於八十三年九月五日初丈結果明顯不符，且與設計原圖不相符，已據被告甲○○供認不諱，並有豪華愛之船原丈量與複丈前後結果比較表在卷可稽，且依原設計圖，該船客艙座位為三十三個，但該船複丈時之現況為五十一個座位，有設計圖原本及設計圖草圖各一件附卷可參，足見被告莊發展負責建造時即已設計五十一個座位，規避設計原圖，被告甲○○在調查站復訊時，且供承其於丈量檢驗時，該船尚未建造完成，其係憑船公司交付之數據，據以填載資料，檢驗丈量時亦未予拍照存查，則甲○○自難諉為不知設計與實際承造不符之情事，又該船建造完成後至被查獲與原設計不符噸位超逾二十噸時止，船主陳祿官均未加改建，且馬祖地區並無造船廠等情，已據陳祿官供陳甚詳，而該船自八十三年九月迄今，均未駛至台灣地區，亦經該船執照登載明確，足見陳祿官所言實在，被告等所辯，係卸責之詞等情，為其論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文，又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明瞭，或未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八十六號及五十三年台上字第五六五號判例參照）。又按圖利罪，因不以因利自己為限，要必有為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始克當之，而有無此項犯意，須依證據認定之，不得僅以公務員失當行為之結果，使人獲得不法利益，即據以推定公務員自始即有圖利他人之犯意（最高法院七十八年台上字第一五七一號判例參照）。
四、訊據被告甲○○，莊發展均堅決否認有右開共同圖利，行使登載不實文書之犯行，甲○○辯稱伊不但實際上有至現場丈量，且去了三次，並不是僅憑設計圖推算而得，伊初丈所載之客艙部位長五‧五公尺，寬三‧二公尺、高一‧七公尺，係伊兩次實際丈量之結果，設計藍圖則並沒有這麼寫，檢察官誤把第一次丈量當做設計藍圖之資料，又伊初丈量該船並無圍蔽，故伊僅核准四十二個座位，但經過一年多再前往複丈時，卻有圍蔽，且有五十一個座位，初丈後至複丈時相差一年多，會有如何之變化，非伊所能控制，又船舶丈量與一般空間丈量之公式不同，如有圍蔽，噸量之計算又不一樣，初丈結果伊原可核准四十六個座位，但為安全起見，只核准四十二個座位，益見伊並無圖利船主或船商，伊在調查站應訊時，曾告訴人調查員初丈時客艙後面並無圍壁，調查員認為既無圍蔽，即表示船舶尚未建造完成，因而誤會伊在船舶尚未建造完成前，即憑設計圖登載，事實上，初丈後，如果有意加裝圍蔽的話，只須花一個多鐘頭即可完成，又並無規法檢驗丈量船舶須拍照存證云云。莊發展辯稱伊是依買方需求自己畫設計圖後，委託 宋漢棟 簽證，再依設計圖建造該船，船東為要多載客牟利，要求客艙要做五十幾個座位，但甲○○不肯，嗣後複丈船舶噸量之所以增加，應係增建圍蔽加增座位所致，船來因船舶複丈結果，噸量與初丈不符，經連江縣政府飭改善，乃花費一百多萬元委請淡水一造船廠修改，如果應歸責與伊當初建造不當而偽造不實丈量文件，何以船東不找伊處理善後，而願花錢另找他人修改云云。
五、經查前述「豪華愛之船」乃陳祿官以七百五十萬元代價，委託被告莊發展經營之志旻船舶公司建造，而於八十三年九月五日經由被告甲○○丈量結果總噸位為十九點九一噸，核准座位四十二人。嗣於八十五年一月五日被告甲○○複丈結果總噸位為二十三點四二噸等情，業已分據被告莊發展、甲○○二人供承無誤，並有「豪華愛之船」原丈量與複丈前後結果比較表一份、船舶噸位丈量計算表二份、船舶完工證明書、新造船舶製造申請書各一份附卷可稽，依上論述，被告甲○○先後二次丈量結果，該船舶總噸位數據不符乙情，堪可認定，而被告甲○○初於接受調查人員約談時，係供稱初次丈量時船隻尚未完成，經莊發展提出丈量申請而前往丈量，丈量數據有誤可能係丈量後造船業者自行將之改裝所致（見金門地檢署卷第二、三頁），嗣於偵查中又改稱初次丈量時船舶已建造完成，因船東事後改造船舶才造成前後二次丈量數據不符之情形（同上卷第九六頁），其後於原審及本院歷次審理時因亦均供陳係船舶建造完成後前住實際丈量，前後所供不符，惟即或被告甲○○確係於船舶尚建造完時即去丈量，且僅依設計圖數據資料丈量，按小船特別檢查，分建造中特別檢查及現成船特別檢查二種；建造中特別檢查於新船建造前施行之；並由主管機關先審核各種設計說明書及設計圖為船身及動力小船之機器檢查；及新建造之小船，應於申請建造中特別檢查同時申請丈量，小船管理規則第二十六條、第三十五條、第四十一條分別定有明文。被告甲○○是於被告莊發展申請特別檢查時同時丈量該船船艙體積，參諸前揭規定，被告此舉並無任何與法規不符之處。佐以本件並無監聽資料、行賄帳冊或其他相關資料足以顯示被告甲○○與船主或船商間有何勾結之不法事證，揆諸前揭說明，縱認本件船舶之丈量作業有何失誤之處，亦不能以此公務員作業失當之結果，推認被告甲○○即必有與他人勾結圖利之犯意。至證人宋漢棟於調查站應訊時固供稱：「我先提供貴站豪華愛之船原設計藍圖，由於其上之法長（即法定長度）即為甲○○第一次丈量該船之「法長」長度，我認為應係其個人直接由船隻藍圖上自行抄錄該等量度數據，造成其等第二次親自復馬祖丈量該船時有所不同」（見同上偵查卷第八頁正面），但此乃係宋漢棟個人之意見，更何況宋漢棟於本院前審更明確表示伊不清楚本案二次丈量數據何以會有不同之情形（本院上訴字卷第六一頁），故宋漢棟上開於調查站之陳述，自不足採為不利於被告之證據。
六、次查被告甲○○供稱：經實際情況丈量結果後，以客艙面積除以○‧三八之結果應可核准四十六個座位，但為安全起見僅核准四十二個座位等語在卷，經核與卷附小船註冊事項及其變更紀錄卡所載乘客座位數相符，證諸證人宋漢棟於原審理中亦證稱：法規沒有規定依客艙面積算出應設之座位數，只要椅子是以標準座位來做，要排多少座位法規並無規定，此核准（指被告甲○○）之客位數算很少，並無不當等語（原審卷第九三頁），及卷附前開小船管理規則第五十五條座位最高額之計算標準，其設置標準為座椅內緣之寬度及深度均不得少於四十公分、座椅前空間不得少於三十五公分，並應有合理之通道之規定，被告甲○○所核准之乘客座位數，經核與前揭規定並無相違之處。且與卷附原設計圖所示座位數為四十二個乙情相符。至公訴人認原設計圖所載客艙座位為三十三個，容有誤會，附此敘明。
七、再查，本件船舶總噸數之計算，關鍵在於客艙中是否有開口而為開放式空間，即可認係免除艙間而不列入圍蔽艙間計算船舶之總噸位數，即如證人宋漢棟於本院前審時所述：「後面沒有圍壁（即開放式）計算體積會比較小，換算噸位會較低，密閉則相反，：：增加船壁屬木工技術，在馬祖此方面技術應不困難」，（本院上更㈠字卷第六十頁）而本件船舶建造完成時，依本院前審囑託訊問證人陳書福即本件小船執照核發之承辦人證稱：於八十三年間該船建造完成駛回馬祖，曾實際檢核該船後半段有一道門可以自由開關」（同上卷第八九頁），與本院前審囑託訊問證人 王國祥 、 周正勇 均指述有一道門可供進出相同（同上卷第一０九頁）。即若本件船舶建造完成時雖有可開放進出之一道門，依證人即嗣後修改本件船舶之船商 陳永貴 於原審證述：「船舶有牆壁，但留有一扇可開關之門作為通道，乘客由後方下船：：應是開放之空間，但送至我們公司時（該門）卻是堵死的，：：：開放與堵死之空間計算不一樣，開放空間可不計算，封死空間需計算，本件因將船舶後面封死，才會超過二十噸」（見原審卷第六十一頁反面至第六十二頁），可見本件船舶所涉及之改造工程，亦僅為出入門部分之堵死與否，為內部小幅之修改，未涉及船體本身專業部分之工程，一般土、木工及裝潢人員亦可為之，非必須送至船舶修繕廠始可為之，此亦為證人宋漢棟證述屬實，已如前述。故不能以船舶事後變更為不合法狀態，即推認受委託建造船舶之被告莊發展與檢測之公務員被告甲○○有何勾結為不實登載之事。
八、更何況，本件船舶第一次丈量之時間為八十三年九月五日，距離第二次複丈之時間為八十五年一月五日，相隔已一年多，此段期間船舶既在船主之支配使用範圍，若船舶未依規定變更設計而擅自改造，自屬船舶所有人之責任，故船舶所有人陳祿官於本件所為之證言，稱「船舶製造完成後均未曾修改過」，或以「馬祖無船舶修繕廠亦未到過台灣地區」等為其未改造船舶之辯詞，要非能盡信，蓋船舶客艙內部之擴建，攸關其載客量之營運，且若以小船取得執照，其船舶之配備及駕駛人之資格均較寬鬆，此均與船舶所有人利害相關，反之，被告莊發展僅係依契約建造船舶，對於船舶在二十噸以上或以下，能為載客量多少等實際營運事項，並無直接之利害關係，並無必要為此勾串檢測之人員而為不實登載之必要。
九、綜上所述，本件並無積極證據足以證明被告甲○○於第一次丈量時未據實丈量，亦不能證明該船舶建造完成時，該船艙後面有牆壁或密閉之門，且不能證明被告等不法勾結以圖利船舶所有人之事，原審以不能證明被告犯罪，諭知被告二人無罪之判決，應無不當，檢察官上訴仍執陳詞，認被告二人犯罪，而指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國九十年九月二十五日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官陳吉雄
法官任森銓法官李春昌右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官沈有進中華民國九十年九月二十八日
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