裁判字號：臺灣新北地方法院103年簡上字第319號刑事判決
裁判日期：民國103年08月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決103年度簡上字第319號上訴人即被告 林景雲 （原名 楊佩華 、 楊景雲 ，山地原住民排灣指定辯護人本院公設辯護人 吳天明 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院103年度審簡字第254號中華民國103年3月31日第一審判決（起訴案號：103年度毒偵字第172號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭，自為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
林景雲施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、林景雲前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度毒聲字第1536號刑事裁定送觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國99年8月20日執行完畢釋放，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵緝字第258號為不起訴處分確定。復因施用第二級毒品案件，經本院以100年度簡字第8636號刑事簡易判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日確定，而於101年3月20日徒刑易科罰金執行完畢。另因施用第二級毒品案件，經本院以101年度簡字第3715號刑事簡易判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以1000元折算1日確定，甫於101年8月3日徒刑易科罰金執行完畢。詎其仍不知警惕，竟基於施用第二級毒品之犯意，於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之102年11月17日某時許（起訴書略載為102年11月20日下午2時10分許為警採尿時點回溯96小時內之某不詳時間，應予補充更正），在新北市○○區○○路○○巷○○弄○號3樓住處（起訴書略載為在臺灣地區某不詳處所，應予補充更正），施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於102年11月20日上午11時10分許，為警循線至新北市○○區○○街○○○巷○○號5樓執行搜索時，當場查獲林景雲，並經其自願同意接受採集尿液送鑑驗後，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決下列所引用之臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年12月3日出具之濫用藥物檢驗報告等被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），上訴人即被告（下稱被告）林景雲於本院準備程序委由指定辯護人表示不爭執證據能力，並同意作為證據使用（見本院103年7月17日準備程序筆錄第3至4頁），迄辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，上揭證據資料自均有證據能力，合先敘明。
二、認定事實所憑之證據及認定之理由：
（一）被告對於上揭施用第二級毒品犯行於本院準備程序、審理中坦承不諱（見本院103年7月17日準備程序筆錄第3頁、審判筆錄第5頁）。又被告於102年11月20日，經其同意，為警所採集其尿液檢體（代碼編號為070193），經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗後，確呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應一節，業經被告於警詢中供稱：該尿瓶係伊親自洗滌，採以其體內尿液裝瓶，並對照編號無誤後，始封蓋捺印等情明確（見103年度毒偵字第172號卷（下稱偵卷）第6頁背面），並有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年12月3日出具之濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見偵卷第4、2頁）。按「尿液毒品檢驗…若能使用先進之氣相層析質譜儀分析法確認，則可完全排除偽陽性之干擾，為目前最具公信力的檢驗方法。」等語，有法務部調查局第六處87年9月29日
（87）發技（一）字第00000000號函示明確，足見前揭臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司所使用之檢驗方法已可完全排除毒品偽陽性之干擾，其檢驗結果堪以採信；而「甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿液中排出，約百分之90於96小時內自尿液中排出，甲基安非他命之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間及檢測儀器之精密度等諸多因素有關，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日」等情，此有前行政院衛生署藥物食品檢驗局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）
（81）藥檢壹字第001156號函示綦詳。綜上所述，被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，既呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，佐以上函示，顯見被告於本院準備程序、審理時所坦承其於上揭事實欄所載施用甲基安非他命等情，應與事實相符而值採信。
（二）被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度毒聲字第1536號裁定送觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於99年8月20日執行完畢釋放，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵緝字第
258號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，是被告於上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本件施用毒品之犯行，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」情形，應依同條例第10條第2項處罰（最高法院97年第5次刑事庭會議決議意旨參照）。
（三）綜上所述，本案事證明確，上揭被告施用毒品犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑
（一）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告為施用甲基安非他命而持有甲基安非他命之低度行為，為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）查被告前有如本案犯罪事實欄一所載之刑案前科紀錄及徒刑執行完畢情形，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足徵，其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之施用第二級毒品罪，依刑法第47條第1項規定成立累犯，並應加重其刑。
（三）爰審酌被告前已有因施用第二級毒品經法院判處刑罰之前科紀錄，竟再施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之甲基安非他命，戕害一己之身心健康，對社會治安可能之危害程度非微，惟其於犯後尚知坦認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
（四）按被告具原住民身分，經依通常程序起訴或審判者，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為被告辯護，刑事訴訟法第31條第1項第4款定有明文。
查，本案經原審詳查後，以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟本件公訴人係依通常程序起訴，原審亦於
103年3月20日依通常程序進行準備程序，並因被告自白犯罪，而裁定改簡易判決處刑程序，此有原審準備程序筆錄1件在卷可稽，惟被告於103年3月21日始行完成原住民戶籍登記，亦有個人戶籍資料查詢結果表1紙在卷可稽，是原審於上揭庭期未察，在被告未經選任辯護人情形下，未依上揭法律規定指定公設辯護人或律師為被告辯護，則原審於上揭依通常程序所行之準備程序即有違背法令，指定辯護人執此為由上訴，為有理由，原判決應予撤銷。又原審判決有如上應予撤銷改判情形，為顧及當事人審級利益及訴訟權益保障，當應由本院管轄之第二審合議庭，撤銷原判決，並自為第一審判決。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第
1項、第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官周懿君到庭執行職務。
中華民國103年8月8日
刑事第十五庭審判長法官劉景宜
法官盧軍傑法官方鴻愷上開正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林蔚然中華民國103年8月11日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。