裁判字號：臺灣新北地方法院98年勞訴字第16號民事判決
裁判日期：民國98年05月14日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣板橋地方法院民事判決98年度勞訴字第16號原告乙○○訴訟代理人 周滄賢 律師被告吉順包裝工業股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 蘇衍維 律師複代理人 曾福卿 律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國98年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣伍拾參萬貳佰柒拾參元，及自民國九十八年一月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應發給原告離職證明書。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之八，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹拾伍萬玖仟元供擔保後，得假執行；但被告以新台幣伍拾參萬貳佰柒拾參元為原告預擔保後，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件原告起訴時原係請求被告給付新臺幣（下同）558,544元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，雖於民國98年4月30日具狀擴張聲請，請求被告給付578,220元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，惟與首揭規定相符，應予准許，合先敘明。
二、原告主張：㈠緣原告自93年4月19日回任被告公司業務主任乙職後於96年
10月升任業務經理，多年來皆盡忠於工作崗位，惟被告公司於97年4月及5月採行『試用辦法』，改變原告薪資之計算方式及發放日期，使原告每月所得領取之薪資報酬降低，原告原本不同意，經兩造協商後同意先試用2個月，並在該法第12條載明：「暫時實施二個月＜97年4月，97年5月＞」，原告始同意該試行辦法，是縱該試行辦法得以拘束原告，亦僅適用於97年4月及5月，期間屆至後被告即須回復原本薪資計算方式，然於97年6月份之薪資竟未回復原本之計算方式，被告此舉顯已違反兩造間之勞動契約，被告自97年6月起至98年8月止總計短付原告薪資薪資新臺幣81,206元。
㈡原告之薪資主要係依據營業額抽取一定比例之佣金，再按每
位組員之營業額抽取一定比例之組員輔導金，被告自96年10月起至97年3月止之各月份分別短付原告1,486元、2,990元、1,265元、4,444元、10,639元、9,000元，合計為29,824元之組員輔導金。
㈢被告自94年7月1日起所提繳之勞工退休基金均不足原告實
際所領薪資之6%，顯然將原告之薪資以多報少，規避勞工退休金之提繳，原告計受有勞退新制短少提撥差額110,987元之損害。另原告自93年4月19日起任職於被告公司，迄至98年8月23日申請留職停薪時止共計有34日之特別休假，然被告公司均未依規定給予原告特別休假，自應依法發給原告工資，核計原告得向被告請求之特別休假未休工資為97,752元。
㈣被告違反勞動契約及勞動基準法規定變相減薪，短發薪資予
原告，並將原告之薪資以多報少，未足額提繳原告之勞工退休基金，另原告於97年8月23日以育嬰為由申請留職停薪2個月，但被告卻於97年10月9日以『離職』為由，逕將原告勞保予以退保，顯與原告申請育嬰留職停薪之事實不符，被告此舉顯然違背勞工保險法令，原告因此於97年10月22日發函終止兩造間之勞動契約，並得依法向被告請求資遣費258,
541元。㈤原告已於97年10月22日終止兩造間之勞動契約，被告依法有發給原告離職證明書（即服務證明書）之義務。
㈥綜上所述，被告短因付薪資、未足額提繳勞退基金、違法退
保等違法情事，業經原告依法終止勞動契約，原告自得向被告請求短少薪資81,206元、96年10月至97年3月短少組員輔導金29,824元、勞退新制短少提撥差額110,987元，特休未休工資97,752元及資遣費258,541元，合計578,220元。並聲明：①被告應給付原告新台幣578,220元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；②被告應給付原告離職證明書；③訴訟費用由被告負擔；④願供擔保請准宣告假執行等語。
三、被告抗辯：㈠緣原告於93年4月19日任職於被告公司工作，雙方就業務薪
資之計算方式有所約定，原告所提專案經理雞尾酒式利潤中心制實施企劃案第6條載有專案經理按每月營收及毛利率計算月薪，其第7條更載有紅利之計算及年終獎金核發標準，最重要者即該企劃案係原告獨立製作，且其於該企劃案之最末行原告亦簽字同意，故被告依該企劃案所示給薪，並無原告所云變相減薪之情事，亦即被告並無於民國97年6月至8月減少原告薪資81,206元之情事，亦無違反勞動契約之事實。
㈡原告另云97年4月1日起，因被告強勢要求下，原告只得服
從適用新法（應指被告公司之給薪新制），使薪資抽傭比例自4％降為2％云云，惟勞動基準法第21條規定，工資由勞雇雙方議定之。97年4月1日起，原告所提專案經理雞尾酒式利潤中心制實施企劃案，係由原告一手策劃、同意提出及簽字，豈有被告強勢要求之情事？況95年、96年被告公司之全年所得額僅分別為120,137元、105,015元。且97間全球性之金融風暴，台灣受創甚為嚴重，此為眾所週知之事實，而被告公司亦因全球含台灣在內之經濟急速惡化，被告公司業績下滑甚速，因此被告乃經原告同意採抽佣之新制，更無變相減薪之情事。又企劃案第12條雖載明，暫時實施二個月即97年4月、97年5月；惟自97年6月後，非但景氣未見好轉，8月後更有全球金融海嘯發生，營業持續惡化，且原告及被告均無反對續行之意思表示，因此，該新制企劃案仍應繼續施行，況兩造均知，95年、96年被告公司之全年所得額僅分別為120,137元、105,015元，因此，被告經原告同意採取抽佣之新制，並無變相減薪之情事，該薪資係由兩造勞雇雙方所議定。又紅利獎金比例之變更，實係因應經營實際需要，基於兩造共體時艱的共同認知，除透過雙方溝通同意，並經相互簽字確認，並非被告單方面所為。又原告如對於前開薪資內容有所疑慮，為何當初其仍親自簽字同意？為何其於97年6月起，未即時表示反對續行，且6月份、7月份之紅利獎金於7月5日（31,299元）、8月5日發放（13,506元），原告均領取而無意見？卻事後於本件涉訟時，再以其個人單方面認定工資不合理，故原告實已違反誠信原則及禁反言原則。
㈢原告於97年10月22日、11月21日寄發存證信函，依勞基法第
14條第1項第5款、第6款之規定終止勞動契約，並不合法：
①原告於97年8月22日以幫太太做月子向被告公司辦理留職停
薪，自97年8月23日起原告因留職停薪而無薪資可領，並非被告公司未給薪資。
②原告所指減少薪資之情形，乃紅利獎金之計算方式比例降低
，並非勞基法第14條第1項第5款所規定之雇主未依勞動契約給付工作報酬，97年8月份之薪資被告公司仍有給付，原告領取6萬1731元，基此，原告依勞基法第14條第1項第5款之規定終止勞動契約，並不合法。
③專案經理雞尾酒式利潤中心制實施企劃案第12條雖載明，暫
時實施二個月即97年4月、97年5月；惟自97年6月後，非但景氣未見好轉，8月後更有全球金融海嘯發生，營業持續惡化，且原告當時並無反對續行之意思表示，因此，該新制企劃案仍應繼續施行，並非雙方之勞動契約有所變更，且6月份、7月份之紅利獎金於7月5日（31,299元）、8月5日發放（13,506元），原告均領取而無意見，顯已同意該新制企劃案仍應繼續施行。而縱使原告主張被告公司於97年6月開始未回復紅利將金之計算方式，認被告公司有變更勞動契約，惟主張以勞基法第14條第1項第6款雇主違反勞動契約致有損害於勞工權益之規定，終止勞動契約者，須於知悉其情形之日起30日除斥期間內為之。因此，縱使原告於97年
6月未回復97年4月前之紅利將金計算方式，則至遲原告於97年7月5日發薪日即已知悉該情形，並領取新制計算之紅利獎金31,299元，因此，原告遲至應於30日內主張終止勞動契約，亦即應於97年8月4日前為終止之意思表示。惟原告未於上述30日內之除斥期間內為之，其遲至97年10月22日終止勞動契約，其終止當不發生法律上之效力。
④依原告97年10月22日之存證信函內容可知，原告尚主張被告
公司就勞退金6％之提撥以多報少，又未給與陪產假、病假云云。惟自94年7月1日起被告公司即依勞工退休金條例之規定，提撥原告薪資6％之勞退金，此有94年10月份之原告薪資單可稽，被告計算薪資6％之方式至97年8月止，均完全相同，原告自97年7月起即知之甚詳，如前所述，亦早已超過30日之除斥期間，此外，原告所稱被告公司未給病假情事，完全未提及時間，亦無具體內容，其主張亦顯不可採，其終止當不發生法律上之效力。
⑤原告於97年11月21日再寄發存證信函，以被告公司於10月9
日將原告之勞保退保之事由，終止勞動契約，惟原告於97年
8月22日以幫太太做月子向被告公司辦理留職停薪，而留職停薪期間乃勞動契約暫時中止，勞工並未提供勞務，因此，雇主本得將留職停薪之員工辦理退保，並未違反勞工保險條例及相關法令，其以該事由終止勞動契約，當不發生法律上之效力。
㈣綜上所論，被告公司並未積欠原告97年6月至8月之薪資81,2
06元，且更未積欠原告96年10月至97年3月短少組員輔導金29,824元，被告公司更未積欠原告所謂之勞退新制差額110,987元，及特休未休工資97,752元，且原告請求之上開金額，均未列有正確之計算式，故其請求非僅無理由，洵更無法得知其金額究竟係如何產生。又查原告所發終止勞動契約之函件，一則已超過30日之法定期間，二則其終止之意思表示亦不合法已如上述。故原告依勞動基準法第17條請求資遣費亦無理由。另一方面，因原告於97年11月4日未回被告公司上班（原告實際自97年8月23日即留職停薪），故被告公司已函告原告自97年11月4日以後回公司工作，惟原告並未回被告公司工作，其曠職至今已超過三日，被告爰依勞基法第12條第1項第6款之規定，以本答辯狀繕本之送達作為終止勞動契約意思表示之送達。
㈤為此，聲明：①請求駁回原告之訴及其假執行之聲請；②如受不利判決，請准予供擔保宣告免假執行云云。
四、兩造不爭執之事實：㈠依被告公司於94年9月1日修訂生效之業務企劃案規定，原
告薪資計算方式為：薪資（視毛利決定抽佣比例，再以該比例乘以原告個人當月總營業額）＋組員輔導金（組員個人月營業額30萬以下1％；30萬以上部分1.5％）（詳調解卷第15頁）。
㈡被告公司於97年4月1日修訂生效之專案經理雞尾酒式利潤
中心制實施企劃案規定，原告之薪資計算方式為：薪資（視毛利決定抽佣比例，再以該比例乘以原告個人當月總營業額，但抽佣比例降低）＋組員輔導金（組員個人月營業額未滿30萬者抽1000元；30萬以上部分未滿60萬元者抽2000元；60萬元以上未滿90萬元者抽3000元，依次類推）（詳調解卷第
9頁）㈢97年4、5月兩個月份兩造同意原告之薪資按被告公司於97
年4月1日修訂生效之企劃案規定計算，並在法企劃案第12條載明：「暫時實施二個月＜97年4月，97年5月＞」。
㈣原告自93年4月19日起任職於被告公司，自97年8月23日以
「幫太太做月子」為由，向被告公司申請留職停薪2個月，被告公司於97年10月9日以『離職』為由，逕將原告之勞保予以退保（詳調解卷第24、22頁）。
㈤原告於97年10月22日以被告短付薪資、組員輔導金，及未足
額提撥勞工退休基金為由，以存證信函未經預告，終止兩造間之勞動契約（詳調解卷第12頁）。
五、原告請求被告給付97年6、7、8月份積欠之薪資81,206元部分：
㈠經查被告公司於97年4、5月採行之試用辦法第12條記載：
「暫時實施二個月＜97年4月，97年5月＞」等文句，則該試行辦法依其文義應僅適用於97年4月及5月，試用期間屆至後被告公司自應回復原本薪資計算方式，則原告自97年年
6月起至97年8月止之薪資，即應按依被告公司於94年9月
1日修訂生效之業務企劃案規定計算。次查依據上開94年9月1日之業務企劃案之規定，原告之薪資應由基本薪俸（即營業額乘抽傭比例）、其他津貼、組員輔導金構成（詳調解卷第18至19頁），其中基本薪俸部分，原告自97年6月起至8月止之營業額分別為2,557,583元、1,999,730元、1,934,466元，均應按4%計算基本薪資；另原告197年6至8月可抽取輔導金之組員有 郭隆港 與 吳景裕 二名，渠等各該月份之營業額分別為{634,217元、726,419元}，{650,019
元、526,749元}，與{815,853元、0元}（詳本院卷
75、74、73、72、76、79、62、87頁），原告就其組員之營業額在300,000元以下得抽傭1%，超過300,000元部分得抽傭1.5%，有被告公司於94年9月1日修訂生效之業務企劃案在卷可憑，則原告自97年6月起至8月止得抽取之輔導金分別為17,410.62元、14,651.52元、10,737.80元（計算式詳附表一之一），被告自97年6月起至8月止短付原告之輔導金與原告應得薪資即分別如附表一所示。而被告僅給付原告96年6月起至8月止之薪資各74,785元、76,849元、55,
795元（即附表二所示之「應領薪資」扣除「被告提撥金額」所得出之金額），尚欠97,842元之薪資未給付原告（計算式詳附表一）。末查被告於97年11月12日勞資爭議協調會中又給付原告97年8月份之薪資326,666元（詳調解卷第14頁），經予扣除，被告僅積欠原告97年6月至8月之薪資65,176元（計算式：97,842-32,666=65,176）。
㈡被告雖辯稱：被告公司分別於97年7月5日、同年8月5日
發放6月份之紅利獎金31,299元、7月份之經利獎金13,506元，原告均領取且無意見，可認原告已同意被告調降其得抽取之組員輔導金云云。惟按工資由勞雇雙方議定之，勞動基準法第21條第1項前段定有明文。所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例意旨參照）。經查被告將薪資直接匯入原告帳戶與給付原告紅利之事實，固為原告所不爭執，然原告受領薪資未為任何舉動，僅為單純之沈默，無法推得其已默示同意，故被告單方面變更兩造間勞動契約工資事項，未經原告同意，對原告自不生效力。
㈢綜上所述，原告請求被告給付97年6月至8月份之薪資65,176元，為有理由，逾此之薪資請求，即屬無據。
六、原告請求被告給付96年10月至97年3月之組員輔導金短少29,824元部分：
㈠查原告就其組員之營業額在300,000元以下得抽傭1%，超過
300,000元部分得抽傭1.5%之事實，已詳述如前，而原告自
96年10月起至97年3月止，可抽傭之組員姓名、營業額、及原告可得抽傭之金額分別如附表一之一所示，原告自96年10月起至97年3月止得抽傭之組員輔導金分別為11,860.54元、15,162.54元、17,643.89元、23,419.62元、15,6
39.26元、21,281.48元，而被告公司自96年10月起至97年
3月止給付予原告之組員輔導金分別為9,337元（註：被告於96年10月給付予原告之組員輔導金為14,142元，但其中僅有9,337元係96年10月份之組員輔導金，其餘部分係補96年
8、月份之輔導金差額）、12,171元、14,437元、19,986元、6,363元、6,000元，則被告短付原告各該月份之輔導金分別為1,923.54元、2,991.54元、3,206.89元、3,433.62元、9,276.26元、15,281.48元（明細詳附表一），總計為36,113元（元以下四捨五入）。
㈡被告辯稱：兩造間有協議業務員（即組員）毛利率小於百分
之十者，業務員無超額獎金，原告之組員輔導金僅有百分之一云云，固提出經原告簽名之財務報表解析4件、損益表明細2件為證（詳本院卷第114-115、121-124頁）。惟查上開財務報表解析4件係組員吳景裕、郭隆港97年1至3月份銷貨金額部分之淨利（損）分析，損益表2件係組員吳景裕、郭隆港97年3月份之損益表，上開6件財務報表僅係反映被告公司各該月份之經營盈虧情形，原告於其上簽名亦僅為對於公司盈虧狀況之確認，自無從解釋為原告同意僅抽取組員百分之一之輔導金。被告此部分之抗辯，顯屬無據，洵無可採。
㈢綜上所述，原告請求被告給付96年10月起至97年3月止短少之組員輔導金29,824元，為有理由。
七、原告請求被告賠償短少提撥勞退差額120,633元部分：㈠按「雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月
工資百分之六。前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之。勞工得在其每月工資百分之六範圍內，自願另行提繳退休金。勞工自願提繳部分，得自當年度個人綜合所得總額中全數扣除。依第七條第二項規定自願提繳退休金者，依前三項之規定辦理。」勞工退休金條例第十四條定有明文。次按「依本條例第十四條第一項及第三項規定提繳之退休金，由雇主按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報。勞工每月工資如不固定者，以最近三個月工資之平均為準。新進勞工申報提繳退休金，其工資尚未確定者，暫以同一工作等級勞工之工資，依月提繳工資分級表之標準申報。適用本條例之勞工同時為勞工保險或全民健康保險之被保險人者，除每月工資總額低於勞工保險投保薪資分級表下限者外，其月提繳工資金額不得低於勞工保險投保薪資或全民健康保險投保金額。」勞工退休金條例施行細則第十五條亦定有明文。
㈡經查被告公司自94年4月起至97年9月止，及自97年4月起
至同年5月止，薪資單上所記載之「應領薪資」如附表二所示之事實，已據兩造不爭執，而上開「應領薪資」係被告公司將其給發原告之薪資再加上為原告所提列營退提撥款所得出之金額，亦即係企業雇用員工所須支出之實際成本，並非員工依勞動契約可領得之金額，因此，原告之「應領薪資」必須扣除被告實際提撥之勞退金額，始為原告依據勞動契約所可領取之報酬，則原告上開各該月份依勞動契約所可領取之報酬可詳列為附表二之「原告應得薪資」欄所示。又原告自96年10起至97年3月止，及97年6起至同年8月止有爭議月份之應得薪資，已於上開中詳述甚明（詳附表一），將附表一「原告應得薪資」欄之金額代入附表二中，則原告自94年4月起至97年8月止之應得薪資即如附表二之「原告應得薪資欄」所示。
㈡次查原告每月工資不固定，提繳勞工退休金時應以最近三個
月之平均工資為準，經核算結果，原告自94年7月起至97年
8月止最近三個月之平均工資分別如附表二「前三個月平均月薪」欄所示。又被告公司提繳原告之勞工退休金並非係以原告最近三個月之平均工資為申報標準，須以原告最近三個月之平均工資按勞工退休金月提繳工資分級表之標準向勞保局申報，而勞工退休金月提繳工資分級表係行政院勞委會於
94年1月19日發布，於94年7月1日施行，並經於96年6月29日修正，於97年7月1日施行（前後二次之勞工退休金月提繳分級表詳如附件一所示），則原告於96年6月以前（含當月份）之工資應按94年1月19日發布之勞工退休金月提繳工資分級表，96年7月以後（含當月份）之工資應按96年6月29日修正之勞工退休金月提繳工資表，向勞保局申報。將原告自94年7月起至97年8月之最近三個月平均工資與勞工退金休金月提繳工資分級表核對結果，應向勞保局申報之月提繳工資各如附表二「月提繳工資」欄所示。次查原告各月份之月提繳工資乘上6%，即為被告公司應提繳原告勞工退休金之最低額（詳附表二「按6%應提發金額」欄所示），惟被告公司實際提撥之金額僅如附表二「被告提撥金額」欄所示，經核計結果94年度短少提撥原告工資退休金12,624元，95年度短少提撥35,070元，96年度短少提撥38,511元，97年度短少提撥27,414元（細目詳附表二），各年度總計短少提發113,619元（計算式：12,624+35,070+38,511+27,414=113,619）。
㈢被告雖抗辯：兩造於97年4月改採新制之前，原告之薪資中
超過勞保投保金額16,500元部分係屬紅利，原應每年發放一次，但被告預先於每月先行發放，因此，並無短少提撥勞工退休金之情事云云。惟查原告之資薪於97年4月改採試行辦法前超過勞保投保金額16,500元部分如係屬紅利，應每年發放一次，衡情原告如工作未滿1年，該超過勞保投保金額之薪資既放紅利之預先發放，被告公司即應向原告追回。然被告公司於發放超過16,500元之薪資予原告時，並未向原告告知工作未滿1年時該超過部分之薪資須繳回公司等情，已據兩造所不爭執，被告公司於原告工作未滿1年時並無向原告追回超過部分之薪資，至為明確。則原告於被告發放薪資時即確定取得各該月份之薪資，是被告給付予原告超過16,500元之薪資，係屬原告每月工作而可取得之經常性報酬，並非每年始能領取一次之紅利。核被告此部分之抗辯，於法顯屬無據，不足採信。
㈣末按雇主未依勞工退休金條例之規定按月提繳或足額提繳勞
工退休金，致勞工受有損害者，得向雇主請求損害賠償，同條例第31條第1項亦定有明文。則原告請求被告賠償短少提撥勞工退休金113,619元，為有理由，應予准許，逾此之短少提發勞工退休金賠害賠償請求，即屬無據，應予駁回。
八、原告請求給付特休未休工資97,752元部分：㈠按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，
每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」勞動基準法第38條定有明文。次按「本法第三十八條之特別休假，依左列規定：一、計算特別休假之工作年資，應依第五條之規定。二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」勞基法施行細則第24條亦定有明文。
㈡經查原告自93年4月19日起至被告公司服務，至94年4月19
日止繼續工作1年以上3年未滿，被告應給予特別休假7日，原告已休4日；至95年4月19日止繼續工作1年以上3年未滿，被告應給予特別休假7日，原告已休1日；至96年4月19日止繼續工作3年以上5年未滿，被告應給予特別休假10日，原告已休1日；至97年4月19日止繼續工作3年以上
5年未滿，被告應給予特別休假10日，原告已休3日之事實，有被告公司請假卡3件及薪資表2件為證（詳本院卷第
136至139頁），則原告各該年度應休而未之特別休假日數分別為3日、6日、9日、7日。
㈢次查被告繼續工作至94年4月19日取得特別休假未休日數為
3日，該年度之終結日為95年4月18日，年度終結前6個月之平均工資（即日薪）為1,653元；被告繼續工作至95年4月19日取得特別休假未休日數為6日，該年度之終結日為96年4月18日，年度終結前6個月之平均工資（即日薪）為2,151元；被告繼續工作至96年4月19日取得特別休假未休日數為9日，該年度之終結日為97年4月18日，年度終結前
6個月之平均工資（即日薪）為3,248元；被告繼續工作至97年4月19日取得特別休假未休日數為7日，被告雖於97年10月22日終止勞動契約，然其自97年8月23日即以「配偶太太做月子」為由申請留職停薪，則以原告最後工作6個月（即自97年2月23日起至97年8月22日止）之平均工資（即日薪）為2,942元，將原告各該年度之平均工資乘上原告未休之特別休假日數再予加總，核計金額為67,695元（詳細計算式參閱附表三）。
㈣被告雖抗辯：原告係因個人因素於94至97年度終結時可自行
休假而未休假，為不可歸責於被告之因素，被告自無庸給付原告應休而未休之特別休假工資云云。惟查原告於97年8月
4日請求特別休假時，被告公司於交辦事項日報表上批註：「要將特別休假觀念昇華到如何加強管理工作。」而拒絕原告特別休假之請求（詳本院卷第45頁），則原告之特別休假無法於年度終結契約終止前休假，係因被告拒絕原告請求特別休假所致，為可歸責於被告之因素所致。核被告此部分之抗辯，顯屬無據，不足採信。
㈤綜上所述，原告請求被告給付應休未休之特別休假工資67,6
95元元，為有理由，應予准許，逾此之特別休假未休工資請求，即屬無據，不應准許。
九、原告請求被告給付資遣費256,703萬元部分：㈠按「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資
遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。」勞動基準法第17條定有明文。次按「有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：一、雇主於訂立勞動契約時為虛偽之意思表示，使勞工誤信而有受損害之虞者。二、雇主、雇主家屬、雇主代理人對於勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。三、契約所訂之工作，對於勞工健康有危害之虞，經通知雇主改善而無效果者。四、雇主、雇主代理人或其他勞工患有惡性傳染病，有傳染之虞者。五、雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。勞工依前項第一款、第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。有第一項第二款或第四款情形，雇主已將該代理人解僱或已將患有惡性傳染病者送醫或解僱，勞工不得終止契約。第十七條規定於本條終止契約準用之。」同法第十四條亦定有明文。
㈡查被告有短發薪資及組員輔導金予原告，及未足額提繳原告
之勞工退休基金之情事，已如前述，核屬不依勞動契約給付工作報酬，以違反勞工法令致有損害勞工權益之虞，則原告於97年10月22日依據勞動基準法第十四條第五、六款之規定以存證信函不經預告終止兩造之勞動契約，於法自無不合。㈢次按「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工
作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定。依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後三十日內發給。選擇繼續適用勞動基準法退休金規定之勞工，其資遣費依同法第十七條規定發給。」勞工退休金條例第十二條定有明文。次按勞工依勞動基準法第十四條條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費；二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之，未滿一個月者以一個月計；同條例第十四第四項、第十七條亦定有明文。經查原告係選擇適用勞工退休新制之勞工，已據兩造所不爭執，則原告之資遣費必須區分工作年度係在94年7月1日勞工退休新制施行前後，分別適用勞動基準法第17條與勞工退休金條例第12條之規定加以計算，法條文義甚明。經查：
①原告雖係於97年10月22日以存證信函終止勞動契約，但其自
97年8月23日起即留職停薪未至被告公司工作，自97年8月
23日留職停薪日起算（該日不計入），往前回溯6個月止，其離職當月、前第1、2、3、4、5、6月份之薪資，分別為88,716元、95,241元、121,314元、61,502元、47,619元、125,713元、87,453元，將前第6個月份之薪資按屆滿6個月之日起算至該月末日止所占該月份之比例計算後，再加總除以6，即為原告之月平均薪資。據此計算，原告之月平均薪資應為90,017元（元以下四捨五入）。②次查原告乙○○之月薪為90,017元，其係自93年4月19日開
始任職於被告公司，於94年7月1日勞工退休金條例實施前之舊制資遺年資為1年3月（未滿1個月者以1個月計），舊制資遣基數為1.25（舊制資遣基數計算公式：年+月/12）。自94年7月1日勞退新制施行日起之資遣年資為3年1月22日，新制資遣基數為1.5712（新制資遺基數計算公式：
0.5*(年+(月+日/當月份天數)/12）。新舊制資遣基數合計為2.8212，原告得請求被告公司給付之資遣費為253,959元（計算式：月薪*資遣費基數，元以下四捨五入）。
㈣被告雖抗辯：原告於97年7月間即知悉有短付薪資、組員輔
導金，以及短少提撥勞工退休金之情事，則其於97年10月22日終止勞動契約時，已逾30日之除斥期間，原告自不得終止勞動契約云云。惟查原告於97年10月22日除以被告短少提撥退休金為由，依勞動基準法第十四條第六款規定終止勞動契約外，另以被告不依勞動契約給付報酬為由，依同法條第五款規定解除契約，而勞動基準法第十四條第五款之規定並無30日除斥期間之適用。核被告此部分之抗辯，亦屬無據，不足採信。
㈤綜上所述，原告請求被告公司給付資遣費253,959元，為有理由，逾此之資遣費請求，即屬無據。
十、原告請求被告發給離職證明書部分：按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞動基準法第19條定有明文。查兩造之勞動契約已因原告於97年10月22日不經預告而片面終止，已詳述如前，則原告自請求被告發給離職證明書，即應准許。
、從而，原告依據勞動契約之法律關係，請求被告給付530,27
3元（計算式：65,176+29,824+113,619+67,695+253,959=530,273），及自98年1月14日即起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，並請求被告應發給原告如附件一所示之服務證明，為有理由，應予准許，逾此之請求，即屬無據，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保，請准為假執行與免假執行之宣告，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國98年5月14日
民事第三庭法官何君豪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國98年5月14日
書記官黃琴茜