裁判字號：臺灣士林地方法院97年訴字第230號民事判決
裁判日期：民國98年05月08日
裁判案由：塗銷所有權移轉登記
臺灣士林地方法院民事判決97年度訴字第230號原告壬○○訴訟代理人 連一鴻 律師被告丁○○訴訟代理人 楊智全 律師被告甲○○
0之5乙○○上列當事人間塗銷所有權移轉登記事件，本院於民國98年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告就其主張戊○○與被告丁○○間通謀虛偽而為意思表示，指示被告甲○○、乙○○將互易標的之土地移轉登記予被告丁○○之同一基礎事實，於起訴後另行追加甲○○、乙○○為被告，並為訴之聲明之變更，依前揭法條規定，其所為訴之追加、變更，於法尚無不合，雖被告丁○○反對原告為上開訴之追加、變更，本院認仍應許可之。
二、本件被告甲○○、乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告主張：㈠坐落臺北市○○區○○段3小段430、430-1地號應有部分
各960分之272（下稱：系爭430、431-1地號土地），及同地段432-12地號土地（下稱：系爭432-12地號土地），原係被告甲○○所有；坐落同地段3小段431-1、432-14、432-15地號土地（下稱：系爭431-1、432-14、432-15地號土地），原係被告乙○○所有。被告甲○○、乙○○所有系爭
430、430-1、432-12、431-1、432-14、432-15等6宗土地，因與訴外人戊○○所有其他土地交換，被告甲○○、乙○○原應將上開6宗土地移轉登記予戊○○，惟戊○○債務龐大，為免其財產遭強制執行，乃不將上開6宗土地移轉登記為其所有，而指示由被告甲○○、乙○○將上開6宗土地，於民國96年2月16日，以買賣為原因，分別移轉予被告丁○○及另一催討欠款之債權人癸○○，其中被告丁○○受移轉者為如附表1、2所示土地（下稱：系爭6宗土地）。戊○○指示被告甲○○、乙○○將系爭6宗土地移轉登記予被告丁○○部分，係為脫免強制執行，出於通謀而為虛偽意思表示。雖系爭6宗土地係自被告甲○○、乙○○以買賣為原因移轉所有權登記與被告丁○○，惟系爭6宗土地依戊○○與被告甲○○、乙○○間之土地交換契約，其實質上屬戊○○所有，故被告甲○○、乙○○依戊○○之指示將系爭6宗土地以買賣為原因移轉所有權登記被告丁○○（下稱：系爭物權移轉行為），係戊○○與被告丁○○間通謀虛偽買賣之結果，亦為其通謀虛偽買賣之一部分，依民法第87條第1項前段規定，其所有權移轉登記自屬無效。被告丁○○依民法第113條之規定，應負回復原狀之責任。
㈡戊○○對原告有合計新臺幣（下同）495萬元之債務，且均
已遲延，惟戊○○怠於向被告丁○○請求回復所有權、塗銷登記，並怠於向被告甲○○、乙○○依土地交換契約請求移轉所有權登記。戊○○於96年8月5日死亡後，其繼承人亦均拋棄繼承，未能行使其權利，致戊○○之資力不足清償原告之債務，原告自有保全債權之必要。為此依民法第242條前段規定，代位行使債務人之權利，訴請被告丁○○回復原狀，塗銷所有權登記及訴請被告甲○○、乙○○移轉所有權登記與戊○○之遺產管理人庚○○，以保全債權。
㈢並聲明求為判決：
⒈被告丁○○就坐落如附表1、2所示所有權應有部分之土地
，於96年2月16日於臺北市中山地政事務所所為之買賣所有權移轉登記應予塗銷。
⒉被告甲○○應於上項塗銷登記後，將坐落如附表1所示所有
權應有部分之土地移轉所有權登記與戊○○之遺產管理人庚○○。
⒊被告乙○○應於第一項塗銷登記後，將坐落如附表2所示所
有權應有部分之土地移轉所有權登記與戊○○之遺產管理人庚○○。
二、被告丁○○則以：㈠債權人有保全債權之必要，須以債權人如不代位行使債務人
之權利，其債權有不能受完全滿足清償之虞。原告並未舉證證明其有保全債權之必要，其代位起訴即屬無理由。
㈡系爭6宗土地係戊○○以4,000萬元出售予癸○○及被告丁
○○各半，被告丁○○以⑴代戊○○向 江素娥 清償1,050萬元債務；⑵提供坐落臺北市○○區○○段3小段437（應有部分9分之3）、437-1（應有部分9分之4）、438（應有部分12分之1）、438-3（應有部分12分之1）、438-7（應有部分12分之1）、438-8（應有部分12分之1）等地號土地，參與戊○○與被告甲○○、乙○○間之土地互易，抵充買賣系爭6宗土地應給付戊○○之價金564萬5,247元；⑶戊○○向被告丁○○及配偶張名言借貸147萬元，抵銷同額價金；⑷另於96年2月5日匯款40萬元、96年5月30日匯款29萬4,000元、96年7月17日匯款100萬元、96年7月18日存入戊○○帳戶94萬元，合計給付系爭6宗土地買賣價金2,024萬9,274元。
㈢縱認被告丁○○與戊○○間無買賣契約之意思，依證人己○
○之證言，戊○○移轉系爭6宗土地與被告丁○○，亦係出於擔保對被告丁○○之借款，戊○○與被告丁○○間應成立不動產信託讓與擔保契約，戊○○將系爭6宗土地登記為被告丁○○所有，自非無效。又戊○○以系爭6宗土地作為其向丁○○借款之擔保，於戊○○借款清償前，被告丁○○並無返還義務。原告係代位戊○○提起本件訴訟，行使戊○○之權利，是被告丁○○就系爭6宗土地得對抗戊○○之事項，亦得對抗原告，戊○○請求被告丁○○返還系爭6宗土地之權利尚未發生，則原告起訴代位請求被告丁○○塗銷系爭
6宗土地登記及返還土地，當屬無據。㈣並聲明求為判決駁回原告之訴。
三、被告甲○○、乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年臺上字第29號判例意旨參照）。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。本件系爭6宗土地，客觀上係以買賣為原因，於96年2月16日，自被告甲○○、乙○○移轉予被告丁○○，有臺北市中山地政事務所97年2月27日北市中地三字第09730258600號函檢送之移轉登記案件影本在卷可稽（本院卷一第65-104頁）。原告主張被告間上開物權移轉行為，係出於戊○○與被告丁○○之通謀虛偽意思表示而為，為被告丁○○所否認，依前揭判例意旨，自應由原告就其通謀虛偽意思表示之主張，負舉證之責。經查：
㈠所有權移轉行為之原因關係，非僅買賣一端，依被告丁○○
之抗辯，其與戊○○間存有買賣或讓與擔保之法律關係，是僅需被告丁○○任一抗辯與經驗法則無違，原告即無從以戊○○與被告丁○○間債權（原因）關係之不存在，推論戊○○與被告丁○○有通謀虛偽之物權行為，亦無從認原告就其通謀虛偽意思之主張，已盡舉證之責。
㈡原告固以證人丙○○、辛○○、己○○等之證言，及諸多資
金往來資料，舉證被告丁○○關於買賣關係主張之不可採，及被告丁○○買賣系爭6宗土地價金說法如何與常情不符。
惟就被告丁○○所抗辯，其與戊○○間就系爭6宗土地，存有讓與擔保契約法律關係，則僅泛言：⒈依證人己○○之證言，戊○○並無使被告丁○○取得系爭6宗土地所有權之意思，亦無若債務未能清償，被告丁○○得變賣而就該價金取償之擔保目的；⒉信託法第4條第1項規定，以應登記或註冊之財產權為信託者，非經信託登記，不得對抗第三人。系爭
6宗土地之移轉並非信託登記，益見系爭土地登記被告丁○○名義，並非信託等語。惟：
⒈按債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而
使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物所有權者，為信託的讓與擔保，債務人如不依約清償債務，債權人得將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償（最高法院70年臺上字第104號判例、80年度臺上字第1813號、84年度臺上字第808號、85年度臺上字第2794號裁判意旨參照）。次按信託的讓與擔保（即擔保信託）與民法第87條第2項所謂虛偽意思表示隱藏他項法律行為者不同，前者係債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物之所有權，債務人如不依約清償債務時，債權人得依約定方法取償，縱無約定亦得逕將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償，債權人與債務人有關擔保信託之約定，乃均出於真正之效果意思而為表示，其內容應就契約之內容全部決之。而後者係虛偽意思表示之當事人間，隱藏有他項真實之法律行為，就所為虛偽意思表示而言，因雙方當事人故意為不符真意之表示，欠缺效果意思，依民法第87條第1項前段規定，其意思表示無效，雙方當事人僅得就隱藏之法律行為而為主張，無復援用所虛偽意思表示之餘地。故信託的讓與擔保，其擔保物之讓與，雖超過其「經濟目的」（擔保），其讓與行為仍為有效，與虛偽意思表示隱藏他項行為，其虛偽意思表示無效，迥乎不同（74年度臺上字第272號判決意旨參照； 謝在全 ，民法物權論下冊，96年6月修訂4版，第415頁）。
⒉依原告聲明之證人，即92至94年間擔任戊○○會計之己○○
所證：「（系爭6宗土地）是戊○○去世前買的，他跟丁○○借錢......」「我知道是戊○○開票給地主，登記在丁○○名下是因為戊○○欠她很多錢，丁○○拿房子去增貸，借錢給戊○○，她還用信貸去借錢......登記在丁○○名下是說將來戊○○賣土地再彙算。」「（問：交換土地以後，為何有一半土地登記在癸○○名下，一半登記在丁○○名下？）戊○○向癸○○借2,000萬元，要還江代書，為了擔保借款，所以登記癸○○，丁○○情形也是一樣，也是要擔保。」「.....戊○○都說要借人家的名字去買土地，同時跟人家借錢。說土地登記在他們名下不用害怕......」（本院卷四第48-50頁）。足見戊○○生前好以投資土地買賣理財，惟囿於資力，而有借貸資金需求，而為給予貸與資金購買土地之人擔保，而承諾購買標的登記為貸與人所有，系爭6宗土地登記為被告丁○○所有，亦復如此，故證人己○○始有「擔保」「土地登記在他們名下不用害怕」之說。是以，被告抗辯系爭6宗土地登記為被告丁○○所有，係出於信託讓與擔保之債權約定，而非出於脫免強制執行之通謀虛偽意思表示，尚非不可採信。
⒊雖原告主張，依證人己○○之證言，戊○○並無使被告丁○
○取得系爭6宗土地所有權之意思，亦無若債務未能清償，被告丁○○得變賣而就該價金取償之擔保目的云云。然查，戊○○確對被告丁○○有相當之負債，此觀前揭⒉證人己○○之證述自明。又如前所述，證人己○○固證稱「（系爭6宗土地）登記在丁○○名下是說將來戊○○賣土地再彙算。」等語。然探究證人己○○此一證言及前揭⒉之其他證言，可知戊○○與被告丁○○間就所謂之「彙算」，當係指於理想之狀態，系爭6宗土地由戊○○覓得買主，而於被告丁○○配合移轉所有權時，所得價金必須「彙算」買賣價金與對被告丁○○之負債金額，「優先」用於清償戊○○對被告丁○○之負債。如此系爭6宗土地或戊○○所購買而登記債權人名義之其他土地，始得發生「擔保」之效用，也亦惟如是，戊○○始得說服債權人貸與資金。否則，被告丁○○或其他債權人於明知戊○○財務狀況，又如何願意繼續貸與戊○○金錢購買土地，供給戊○○購地前已存在之龐大債權額比例受償？又如何因「土地登記在他們名下不用害怕」？至依證人己○○證言，固不知戊○○與被告丁○○有無就戊○○債務屆期未償、戊○○未自行覓得買主時，登記名義人與戊○○間權利義務關係應如何處理，惟系爭6宗土地登記為被告丁○○所有之目的意在「擔保」已如前述，是被告丁○○、戊○○間之登記名義約定，已具讓與擔保契約之要件，則當事人間就讓與擔保契約縱有未約定之事項，仍應依前述⒈判例、裁判意旨所揭，解釋當事人未完足之真意，認債權人得於一定條件下，出售系爭6宗土地取償。原告逕以己○○之證言，就擔保契約當事人間未約定之事項，解為不得為之，尚非的論。
⒋又原告再主張依信託法第4條第1項關於「以應登記或註冊
之財產權為信託者，非經信託登記，不得對抗第三人。」之規定，主張系爭6宗土地之移轉並非信託登記。惟信託法第
4條第1項規定，係為保護交易第三人所採登記對抗主義立法例，非謂具信託實質之債權契約，非經辦理信託登記即不生效力；亦非謂信託契約之當事人間，未經辦理信託登記，即不得依其信託約定主張或實行權利。本件原告並非信賴系爭6宗土地登記為被告丁○○所有之外觀，而主張戊○○不得以其與被告丁○○間未經登記之信託契約對抗之第三人，而係主張戊○○（或其遺產管理人）怠於行使權利，代位戊○○行使權利之人，被告丁○○自得以其與戊○○間之信託讓與擔保約定，對抗原告。
㈢綜上，被告丁○○抗辯其與戊○○間就系爭6宗土地，存有
信託讓與擔保契約，於經驗法則上既存有相當之蓋然性，原告主張戊○○與被告丁○○間無債權原因關係存在，所為物權行為應係出於通謀虛偽意思表示之立論，即難遽信，非得認為真正。
五、又按民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人雙方故意為不符真意之表示而言，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意而表示與真意不符之意思者，即難指為通謀而為虛偽意思表示（最高法院50年臺上字第421號判例意旨參照）。本件系爭物權行為，係由被告甲○○、乙○○移轉系爭6宗土地所有權予被告丁○○，原告主張戊○○與被告甲○○、乙○○間確存有土地交換契約，則縱依原告之主張，被告丁○○就系爭6宗土地固無受被告甲○○、乙○○移轉之真意，然被告甲○○、乙○○係為履行與戊○○間土地交換契約，而移轉系爭6宗土地予戊○○指定之被告丁○○，難謂其就系爭6宗土地所為移轉所有權之物權行為，與其真意不符而有通謀虛偽意思表示之情，揆諸前揭法條規定及判例意旨，亦難認被告間就系爭6宗土地所為系爭物權行為係出於通謀虛偽意思表示而無效。原告主張被告甲○○、乙○○依戊○○之指示將系爭6宗土地以買賣為原因移轉所有權登記與被告丁○○，係戊○○與被告丁○○間通謀虛偽買賣之結果，亦為其通謀虛偽買賣之一部分，依民法第87條第1項前段規定，其所有權移轉登記自屬無效。被告丁○○依民法第113條之規定，應負回復原狀之責任，亦非可採。
六、再按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。權利之出賣人，負使買受人取得其權利之義務，如因其權利而得占有一定之物者，並負交付其物之義務。民法第348條定有明文。次按當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權者，準用關於買賣之規定。亦同法第398條所明定。本件被告甲○○、乙○○依其與戊○○間土地互易契約，負有相互移轉土地所有權之義務，被告甲○○、乙○○已依戊○○之指示，將系爭6宗土地所有權移轉予被告丁○○，即已履行其互易契約準用買賣契約出賣人之義務，被告甲○○、乙○○就互易契約戊○○所負債務，亦已因清償而消滅（民法第309條第1項參照）。是以，縱戊○○與被告丁○○間之對價關係，有何無效原因，亦與被告甲○○、乙○○無涉。戊○○既已無從依其與被告甲○○、乙○○間土地互易契約，再向被告甲○○、乙○○為主張或請求，原告自亦無從以被告甲○○、乙○○未履行互易契約義務為由，代位戊○○請求被告甲○○、乙○○履行。
七、從而，原告本於上開原因事實，主張被告間系爭物權移轉行為，係出於戊○○與被告丁○○之通謀虛偽意思表示而為，依民法第87條第1項前段規定，其所有權移轉登記自屬無效。被告丁○○依民法第113條之規定，應負回復原狀之責任，原告為戊○○之債權人，依民法第242條前段規定，代位戊○○遺產管理人，訴請被告丁○○回復原狀，塗銷所有權登記，復代位戊○○行使土地互易契約對被告甲○○、乙○○之請求權，訴請被告甲○○、乙○○將系爭6宗土地所有權移轉登記與戊○○之遺產管理人庚○○，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，其餘兩造主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
九、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條判決如主文。
中華民國98年5月8日
民事第二庭法官王本源以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年5月18日
書記官陳淑女附表1：
┌────────────────────────────────────┐│土地標示│├────────────────────┬────┬─────┬────┤│土地坐落│面積│權利範圍│所有權人│├──┬───┬───┬──┬──┬───┼────┤│││編號│縣市○鄉鎮○段│小段│地號│平方公尺││││││市區│││││││├──┼───┼───┼──┼──┼───┼────┼─────┼────┤│1│臺北市│內湖區│文德│三│430│3│272/1920│丁○○│├──┼───┼───┼──┼──┼───┼────┼─────┼────┤│2│臺北市│內湖區│文德│三│430-1│386│272/1920│丁○○│├──┼───┼───┼──┼──┼───┼────┼─────┼────┤│3│臺北市│內湖區│文德│三│432-12│455│1/2│丁○○│└──┴───┴───┴──┴──┴───┴────┴─────┴────┘附表2：
┌────────────────────────────────────┐│土地標示│├────────────────────┬────┬─────┬────┤│土地坐落│面積│權利範圍│所有權人│├──┬───┬───┬──┬──┬───┼────┤│││編號│縣市○鄉鎮○段│小段│地號│平方公尺││││││市區│││││││├──┼───┼───┼──┼──┼───┼────┼─────┼────┤│1│臺北市│內湖區│文德│三│431-1│51│1/2│丁○○│├──┼───┼───┼──┼──┼───┼────┼─────┼────┤│2│臺北市│內湖區│文德│三│432-14│118│1/2│丁○○│├──┼───┼───┼──┼──┼───┼────┼─────┼────┤│3│臺北市│內湖區│文德│三│432-15│336│1/2│丁○○│└──┴───┴───┴──┴──┴───┴────┴─────┴────┘