裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第1972號刑事判決
裁判日期：民國93年08月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第一九七二號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 廖年盛 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十二年度訴字第一九七九號，中華民國九十三年四月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第二六二八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○有偽造文書、轉讓第二級毒品等前科（不構成累犯）。詎不知悔改，先於民國（下同）九十二年一月十三日向姓名年籍不詳、綽號「 阿龍 」之男子以每兩新臺幣（下同）三萬元之價格購買第二級毒品安非他命半兩欲供自己施用，雙方約定於同年月十七日下午在臺北縣土城市國道三號高速公路土城交流道附近交付。適有 莊定秋 於九十二年一月十七日十四時五十二分許，以0000000000號行動電話撥打甲○○所有0000000000號行動電話，要求購買安非他命，甲○○另行起意，基於營利之意圖，明知安非他命為毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得販賣、轉讓或持有，竟同意將所購得之安非他命其中三公克，以五千元之價格販賣予莊定秋。惟莊定秋於同日十五時許，因違反交通規則為警方攔檢，並因遭通緝而為警方緝獲，向警方供出業已向甲○○約定購買安非他命，警方乃要求莊定秋配合逮捕甲○○，莊定秋遂與甲○○聯絡交易地點，嗣於同日下午五時三十分許，在臺北縣板橋市○○路○○○號城林橋下附近，於甲○○準備將安非他命交付予莊定秋而尚未交付之際，即遭埋伏之員警上前查獲，並當場扣得安非他命二包（驗餘淨重共計十八點七四公克），及甲○○所使用前揭行動電話之ＳＩＭ卡一片。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告即上訴人甲○○固坦承有於右揭時地，向姓名、年籍不詳、綽號「阿龍」之男子購買安非他命，並與證人莊定秋約定於案發當日下午見面並交付第二級毒品安非他命之事實。但矢口否認有販賣安非他命犯行，辯稱：莊定秋透過朋友要託我幫他買五千元安非他命，我就約他一起去向「阿龍」買，但他沒來，我就先墊付。我身上的二包安非他命，大包是我要用，小包是幫莊定秋買的等語。被告辯護人辯護意旨則以：通聯紀錄顯示莊定秋所在位置是在板橋或樹林，與莊定秋於警詢製作筆錄時間不符。再莊定秋係為脫罪，才配合警方查緝被告，莊定秋從未向被告買過安非他命。況被告如有販賣之意，何須攜帶二包安非他命？通聯紀錄既顯示莊定秋與被告互有聯絡，足見被告稱係幫忙購買安非他命，應屬實情云云。
二、惟查：
（一）自被告身上查扣之第二級毒品安非他命二包（合計淨重十八點七四公克，包裝重○點九公克），經送法務部調查局鑑驗結果，確呈甲基安非他命成分，有該局九十二年六月二十七日調科壹字第○九二六二六○八五二○號檢驗通知書一份在卷為憑。
（二）莊定秋於遭警查獲持有安非他命後，於警詢時供稱：我於今日（即九十二年一月十七日）下午十三時打電話給綽號「 阿治 」，向他購買五千元安非他命，雙方約定在今天下午十七時許在板橋市城林橋頭交易。我是用我的0000000000號行動電話撥打「阿治」的0000000000號行動電話和他聯絡等語（見偵查卷第十三頁背面）。莊定秋帶領警方前往交易地點，並緝獲被告甲○○後，復於警詢時供稱：「阿治」看到我駕車到達約定地點後，便坐進我車，警方即上前盤查，並在「阿治」口袋中查到安非他命等語（見偵查卷第十六頁背面）。迨至檢察官偵訊時供稱：因為我被警方查獲後，叫我交代上手（即供應毒品者）。我才打電話叫他出來，汪（指被告）跟我們撐了好久，終於來了。我開我的計程車，警方喬裝客人坐在後座，‧‧‧途中我們一直用行動電話聯絡，開到以後警方下車去圍捕他（見偵查卷第三八頁）；及至原審審理中，具結後證稱：我平常都叫被告 阿弟仔 （臺語發音），九十二年一月十七日被警察攔下來時，查到我是通緝犯，並在車上搜到海洛因，他們問我毒品向誰買的，我就說是向阿弟仔買的。警察要我叫阿弟仔出來，跟他說我要向他買東西。我做完筆錄就用手機和他聯絡，我說我要五千元的糖果，他說等一下再打電話給我，後來有打來和我約地點。因為我們說的糖果就是安非他命，所以被告知道五千元的糖果是什麼意思。我問被告五千元可以買多少安非他命，他說五千元可以買三克等語（見原審卷五八頁至第六四頁、第六七頁）。證人莊定秋與被告素無怨隙，自無誣指被告之必要；參以莊定秋為警查獲時，坦承有施用安非他命犯行，經採尿送驗後，確呈安非他命陽性反應，有臺北市立療養院九十二年一月二十二日煙毒尿液檢驗報告、原審九十二年度易字第二四七五號刑事判決書在卷可參（均見原審九十二年度易字第二四七五號卷）。按莊定秋當時係於原審審理九十一年度訴字第一○八號違反毒品危害防制條例案件中以九十一年板院通刑真科緝字第八七四號發佈通緝，其於該案中所涉犯者即包含施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之罪嫌，有該案判決書及本院被告全國通緝紀錄表各一份在卷可稽，則警方於緝獲時詢問證人莊定秋是否有施用安非他命，亦屬情理之常，尚難認莊定秋前揭所言不可採信。而被告於接獲莊定秋表明欲購買安非他命五千元之電話後，竟未表達疑問或拒絕之意，還告知五千元可以購買三克之安非他命，隨即約定見面地點，並攜帶數量達淨重十八點七四公克之安非他命赴約，顯有販賣該安非他命予莊定秋之意，至為灼然。被告自承係以一萬五千元之價格購買半兩（淨重十八點七四公克）之安非他命，則五千元之成本至少可購得六公克以上之安非他命，被告竟欲以五千元之代價出售三公克之安非他命給莊定秋，進而獲取其中差價之利潤，被告所為自屬販賣安非他命之行為，要無疑義。
（三）本案被告及莊定秋於警方查獲後所陳被告使用之行動電話號碼固均為0000000「九八」二號，與警方於扣押物品目錄表中所載之電話號碼相同，然此與卷附莊定秋於九十二年一月十七日下午所持0000000000號行動電話通聯紀錄中之受話號碼0000000「八九」二稍有不同（見偵查卷第五二頁、五三頁）。而該扣案ＳＩＭ卡因已遭停話，故無法於行動電話中顯示其原設定之電話號碼，業據原審勘驗在卷，經原審以該ＳＩＭ卡之序號函詢和信電訊股份有限公司後，該公司亦覆稱已逾保存期限，無法查知等語，有該公司九十三年二月二十四日函文乙份附卷可稽，是依該扣案之ＳＩＭ卡並無法確實查知案發時所設定之電話號碼。惟查被告於原審審理中坦承於該日下午曾與莊定秋多次以行動電話聯絡（見原審卷第三四頁），莊定秋復證稱該日下午為警方查獲後，僅有打電話予被告等語（見原審卷第七五頁），再由前揭卷附莊定秋所持0000000000號行動電話當日下午之通聯紀錄觀之，該日下午三時三十三分許後，十通電話中高達九通係撥予0000000000號碼，且集中於下午三時三十三分至下午五時零六分之間，基地臺位置亦於臺北縣樹林市逐漸變更至臺北縣土城市○○路○街）即本案約定交付毒品之地點城林大橋附近，當係莊定秋正與被告以電話聯絡會面地點之過程，而該通聯紀錄至該日下午五時零六分止，亦與警方逮捕被告之時間相當，綜合上情以觀，雖當時被告所持之行動電話號碼已無法透過勘驗扣案ＳＩＭ卡之方式確知，然經由上開通聯紀錄及被告及莊定秋之陳述分析可知，應即為0000000000號無疑，警詢筆錄及扣押物品目錄表之記載，僅有其中相鄰二碼之順序錯置，應係警方筆誤所致，堪以認定。
（四）莊定秋於原審嗣後雖證稱當時並未向被告購買毒品，而係因其透過姓名年籍不詳、綽號「 阿敏 」之友人販售音響予被告時，懷疑被告少付一千元，方挾怨供出被告云云；惟查莊定秋就出售音響部分之事實，先於檢察官主詰問時證稱於九十二年一月份時，透過「阿敏」售出一臺音響，實際獲得二千元，但不知道賣給誰等語（見原審卷第五九頁），詎於辯護人行反詰問時，突又證稱「阿敏」曾告知音響係售予被告，因其本欲以三千元之代價售出，故懷疑被告短付一千元乙節（見原審卷第六六頁），所證前後不一，顯有曲詞袒護被告之嫌；且依被告所述，其係於九十二年一月十二日向「阿敏」以三千元之代價購買莊定秋之音響，當天莊定秋即打電話給被告，陳稱僅拿取二千元及一包安非他命等語，並一再要求被告幫其尋找販賣海洛因之上線（見原審卷第三四頁），按被告與莊定秋既均知「阿敏」僅轉交二千元予莊定秋，於電話中當可進一步澄清，亦可與「阿敏」對質，再由被告所稱同意介紹販售海洛因之上線予莊定秋之情觀之，亦屬幫助莊定秋之善意行為，殊難想像莊定秋在此情況下對被告有何怨隙可言；況且莊定秋雖稱其僅見過被告二次，即查獲當天及購買音響之時（見原審卷第六七頁），然被告竟稱購買音響當天並未與莊定秋碰面（見原審卷第三四頁），二人所述顯有不一。按被告與莊定秋就非關本案犯罪事實之購買音響過程，多所出入，莊定秋所述除前後不一外，尤不符常情，綜上觀之，實難認為其對被告有所怨隙，自無所謂挾怨誣指之情形，是以就其陳稱並未向被告購買毒品部分，顯係事後偏袒被告之詞，難以採信。此外，被告辯稱莊定秋係要求其介紹購買海洛因之上線云云，然莊定秋業已於原審審理中明確指稱案發當日下午係打電話予被告要求購買五千元之糖果（即安非他命），被告則表示五千元可以購買三克等語，顯見當時莊定秋確實係向被告購買安非他命無疑，至於是否另行要求被告代為介紹販賣海洛因之上線，則與本案無關，是以被告此部分所辯，亦不足採信。
（五）按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。而所謂「陷害教唆」者，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。前者（即「釣魚」），純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力（最高法院九十三年臺上字第一七四○號判決意旨參照）。被告雖以證人莊定秋為警查獲後，始因警方之教唆，而佯稱欲向被告購買安非他命，藉以誘捕被告，構成陷害教唆等語置辯。惟依卷附莊定秋所持0000000000號行動電話於案發當日下午之通聯紀錄觀之，當日下午二時五十二分許（即莊定秋為警方逮捕前），莊定秋已與被告所持0000000000號碼之行動電話有所通話，而莊定秋復證稱該通電話係詢問糖果（即安非他命）的事情（見原審卷第七四頁），佐以莊定秋為警逮捕後告知被告欲購買五千元安非他命時，被告竟未多加詢問，逕行告知可購買之數量後即約定見面交付地點等情觀之，顯見至遲於該通當日下午二時五十二分許之電話交談中，雙方應已有購買安非他命之合意，否則販買第二級毒品罪法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，並得併科七百萬元以下之罰金，係屬相當嚴厲之重罪，販售者無不小心翼翼，避免為警方查獲，如無一定之信用度，被告又豈會在素未謀面或僅見面一次之情形下，僅憑莊定秋為警查獲後之數通電話，即快速約定成交價格、數量及交付地點，是以本案被告當原已有販賣安非他命予莊定秋之故意，至為灼然。據此，本案被告販賣安非他命之故意既非因莊定秋受警方唆使後之電洽而遭誘發，即與所謂陷害教唆之要件，尚有未合，從而基此所取得之前揭扣案安非他命，即非屬違背法定程序所取得之證據，自有證據能力，附此敘明。
（六）依莊定秋所持行動電話0000000000號行動電話之通話紀錄顯示其於九十二年一月十七日下午十四時五十二分、十五時三十三分、十五時三十五分、十六時零一分有與被告所持前揭000000000號行動電話通話之紀錄，辯護人據此主張莊定秋於遭警方查獲前即與被告有聯繫，且莊定秋於原審表示當日係於警局做完警詢筆錄後始依警察指示打電話將被告約出等語顯然不實。惟查，莊定秋於原審雖證稱當天我做完筆錄，他們（指警察）就帶我開我的車子去找阿弟仔，警察坐在後座。惟莊定秋並未證稱其係於製作完警詢筆錄後始依警方之指示打被告之行動電話將被告約出。且其於當日第一次製作警詢筆錄時即供稱：我原本今日下午十三時許打電話給阿治向他購買五千元安非他命，定於下午十七時許在板橋市城林橋頭交易。按莊定秋係於當日下午四點三十分左右製作完警詢筆錄，其於原審供稱係於當日下午三點多做完筆錄﹔又依前揭通訊紀錄，其當日與被告間之第一次通話紀錄係當日下午十四時五十二分，惟莊定秋於警詢時稱約十三時許，足見莊定秋於當日其主觀上之時間觀念均較實際時間慢約一個多小時。是莊定秋供稱其經警查獲製作第一次筆錄後即與警員外出找被告等語並無何咀齬之處，辯護人前揭主張並無理由。
（七）綜上所述，被告所辯均不足採，本案事證明確，被告販賣第二級毒品安非他命未遂之犯行，堪以認定。
三、按安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，依法不得販賣、轉讓、持有。被告行為後，毒品危害防制條例雖已於九十二年七月九日修正公布，並自九十三年一月九日起生效，然修正施行前後之毒品危害防制條例第四條第二項法定刑度均相同，原第五項關於未遂犯之處罰規定則移為第六項，內容亦未變動，是以修正施行後之新法並無何更不利於被告之情形，依刑法第二條第一項前段從新從輕原則之規定，即應依新法處斷。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。其持有第二級毒品安非他命之低度行為為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。起訴檢察官雖認被告所為係涉犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，然業經檢察官於原審審理時更正起訴法條為同法第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪，附此敘明。又被告雖已著手販賣安非他命之行為，然因莊定秋係協助員警辦案，以求人贓俱獲，故形式上雖仍有販賣毒品之約定，但莊定秋於案發時已無購買毒品之真意，且當時已有員警埋伏在側伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣之行為，故應認被告僅成立販賣第二級毒品罪之未遂犯，並依刑法第二十六條前段之規定減輕其刑。
四、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第四條第六項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十六條前段、第三十八條第一項第二款之規定，同時審酌被告犯罪動機、所生危害、扣案毒品重量、犯罪態度等一切情狀，量處被告有期徒刑五年。復就扣案之安非他命二包（鑑餘淨重共計十八點七四公克）係毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之；又扣案之ＳＩＭ卡一片係被告所有，業據其供承在卷，且係其用以聯絡莊定秋以販賣安非他命之物，即屬供犯罪所用之物，亦應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。認事用法均無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴，否認犯行，為無理由，應予駁回。
五、按證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。本件被告辯護人聲請傳訊證人莊定秋以供對質等情。惟證人莊定秋已於九十二年十二月十八日經原審傳訊出庭作證，被告及辯護人均在場，並對證人莊定秋加以詰問，此有原審調查筆錄在卷可稽，被告辯護人就相同證人聲請重為傳喚，本院認係屬刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第四款所定之同一證據再行聲請調查之情形，應無重為傳喚上開證人之必要。另被告辯護人聲請鑑定小包安非他命之重量一事，惟扣案之安非他命於鑑定時，均已秤重，自無重複秤重之必要，被告辯護人此部份聲請，亦無必要。被告辯護人上開聲請，均無必要，應予駁回，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國九十三年八月十八日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星
法官陳博志法官黃金富右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官江采廷中華民國九十三年八月十九日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。