裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第1978號刑事判決
裁判日期：民國93年08月18日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第一九七八號
上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官上訴人辛○○即被告右上訴人等因被告竊盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院九十三年度易字第二二號，中華民國九十三年五月四日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署九十二年度偵字第三○三○號；移送併辦案號：同署九十三年度偵字第一○四號、第一九一號、第三二四號；臺灣基隆地方法院檢察署九十三年度偵字第八二八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、辛○○前均因竊盜案件，於民國（下同）六十七年間經原審法院判處有期徒刑一年三月；嗣於六十八年間再經原審法院判處有期徒刑二年，並宣告於刑之執行前令入勞動場所強制工作；迨至七十五年間、七十七年間，復經原審法院分別判處有期徒刑二年、一年六月；再於七十八年間，經臺灣高雄地方法院、臺灣臺北地方法院分別判處有期徒刑四月、五月；復於七十九年間，經原審法院判處有期徒刑二年，並宣告於刑之執行前令入勞動場所強制工作；又於八十四年間，經原審法院（二次）、臺灣桃園地方法院，分別判處拘役三十日、有期徒刑八月、八月，後經假釋出監；再於八十五年、八十六年、八十八年、九十年，經臺灣花蓮地方法院、原審法院、臺灣花蓮地方法院、原審法院分別判處有期徒刑六月、三年、七月、六月，並於八十九年四月七日入監執行前揭臺灣花蓮地方法院判處有期徒刑七月部分，嗣於八十九年十月十六日接續執行撤銷假釋之殘刑，而於九十一年八月十三日接續執行原審法院前揭判處有期徒刑六月部分，及至九十二年二月十二日縮刑期滿執行完畢。仍基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自九十二年三月五日起至九十二年七月四日止，連續為十一次竊盜犯行，而經本院高雄分院判處有期徒刑一年五月，現正執行中。竟不知悛悔，仍基於以犯竊盜罪為常業之犯意，於附表所示之時、地及犯罪手法，竊取乙○○、丑○○、卯○○、丙○○、戊○○、巳○○、庚○○、癸○○○、 林麗珠 、申○○○、壬○○、甲○○、丁○○、子○○、辰○○○、 游雅惠 、寅○○及己○○之財物，得手後之財物均變賣、花用殆盡，而恃竊盜以營生。嗣分別於（一）九十二年十一月二十九日十一時四十分許，進入己○○所開設位於宜蘭縣○○鄉○○街○○○號之「立大農藥行」內，徒手竊取現金新臺幣（下同）一萬零四百元，於甫得手尚未離去之際，恰好為轉身之己○○所發現，己○○喝令其將錢放下，辛○○見事跡敗露，只好將其所竊得之金錢放回，欲駕車離去，惟己○○隨同上車與其拉扯，因而致右手腕受傷（未據告訴），嗣辛○○將車停放於宜蘭縣○○鄉○○村○○路○段○○○號前，始為警所獲（見附表編號十八）；（二）九十二年九月一日上午十一時五十分許，因佯稱購物而進入丑○○所經營位於宜蘭縣○○鄉○○路一六四之一號「興農萬富營業所內」，徒手開啟櫃檯抽屜欲著手行竊之際，即為丑○○之妻 朱玉雲 發覺而不遂，嗣經朱玉雲報警處理；其餘則係辛○○因他案入監執行，為警借提訊問後始查悉上情。
二、案經宜蘭縣警察局羅東分局、三星分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。
理由
一、右揭常業竊盜事實，業據被告即上訴人辛○○於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，核與被害人乙○○、丑○○、卯○○、丙○○、戊○○、巳○○、庚○○、癸○○○、林麗珠、申○○○、壬○○、甲○○、丁○○、子○○、辰○○○、游雅惠、寅○○及己○○於警詢及偵查中指訴情節相符，復有現場指認照片三十三張（附表編號一、三至九、十一至十七部分）、現場照片六張（附表編號二、十部分）、贓物認領保管單一紙（附表編號十八部分）在卷可稽。足見被告自白應與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告竊盜犯行堪以認定。
二、按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院八十五年臺上字第五一○號判例意旨參照）。查被告前有多次竊盜前科，並均經法院判決確定入監執行，有本院被告全國前案記錄表在卷為憑。被告於原審供稱：我在九十二年七、八月間做了十幾天的土水，後來到年底都沒工作。出監後曾被安排除墓草，一個月後因不適任，所以就沒做了。我竊得的款項，都拿去吃飯等語（見原審卷第一七三頁）。足見被告雖偶有零工，但別無他職，均賴竊盜所得營生；參以被告自九十二年八月間起至同年十一月間止，竟於三個月期間為竊盜犯行達十八次之多。被告顯有反覆竊盜之行為，並均以竊盜所得為業維生。
三、核被告所為，係犯刑法第三百二十二條之常業竊盜罪。雖公訴人係起訴被告竊取己○○財物，犯有刑法第三百二十條第一項普通竊盜罪，惟被告係反覆以竊盜行為為目的之職業性犯罪，顯已構成刑法第三百二十二條之常業竊盜罪，公訴人業於起訴社會基本事實同一範圍內，於原審當庭變更起訴法條。查公訴人就被告於附表編號一至十七部分，雖未起訴，然被告係基於一常業竊盜犯意為之，而與起訴部分有實質上之一罪關係，本院自得一併審理。被告於本件犯行被查獲後，另供出其他先前之犯行，係自白之犯罪行為，不符自首之要件減輕其刑之範疇。再按常業竊盜罪，係專就竊盜罪加重處刑；而累犯則係就已受徒刑之執行或執行一部而赦免後，五年內再犯有期徒刑以上之罪，加重處刑，二者加重原因各不相同，故不生法條競合適用之關係。如竊盜犯具備二種要件，自應併論累犯以竊盜為常業罪刑（最高法院二十六年上字第一二０六號判例意旨參照）。查被告有事實欄所述竊盜前科及執行情形，迨至九十二年二月十二日始縮刑期滿執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽。被告於有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第四十七條規定，遞加重其刑。
四、原審調查結果，適用刑法第三百二十二條、第四十七條規定，同時審酌被告平日素行、犯罪動機、目的、手段、所生危害、犯後態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑一年六月；並以被告以竊盜罪為常業恃以為生，爰依竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項第二款、第四條、第五條第一項前段規定，諭知被告於刑之執行前令入勞動場所強制工作三年，以令其習得一技之長。認事用法，核無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴，指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。
五、至檢察官移送併辦部分（臺灣基隆地方法院檢察署九十三年度偵字第八二八號）以：被告意圖為自己不法之所有，於九十二年十月二十一日十三時四十分許，趁臺北縣○○鄉○○街○○○號雜貨店老闆午○○出門，其夫未○○上樓不在店面之際，進入該店竊取收銀機內現金六萬元，得手後恰遇未○○下樓，乃佯裝詢問有無販售烤肉爐，未○○因不疑有他，使被告得以從容離去，因認被告此部分亦涉犯竊盜罪嫌云云。訊據被告堅決否認有此部分犯行，辯稱：我當時站在路邊，有去雜貨店內購買香菸，之後下車看對面有人在抓魚，後來我去前面吃麵，之後又回去看人家抓魚，又去雜貨店那裡，我並沒有進入雜貨店，當時被害人已經丟掉錢，並告知我店內被竊，我於審理中就我所為之竊盜犯行均坦白承認，沒有必要僅就此部分否認犯行等語。經查：證人即被害人未○○固於原審證稱：當天下午我本來在樓上睡覺，下午一點多我從樓上下來，我有看到被告站在樓梯口，我有問被告要做什麼事，他說要買烤爐，我說我們沒有賣烤爐，被告就出去了，我看到被告去對面跟人說話，我從後面跟著出去，坐在隔壁外面的椅子上，當時我太太在家中後面洗衣服，三、五分鐘後我太太洗完衣服走回店裡，發現錢櫃上面掛著鑰匙，裡面的會錢不見了，就問我是否把錢拿走，我表示沒有，當時我就懷疑是被告拿的。被告僅進入雜貨店一次說要買烤爐，並未因為買香菸而進入雜貨店內，而從被告離去到我太太洗完衣服回到雜貨店內，只有被告進去該雜貨店，且一般客人買東西不會進去到我發現被告所在的樓梯位置等語（見原審卷第一五二頁至第一五六頁）。然證人即被害人午○○證稱：我們家是該街一三一、一三
三、一三五號，我在一三五號後面洗衣服，店是一三一號，我當天洗完衣服後回去一三三號，我先生正好從樓上下來告訴我說有一個陌生人進入一三三號。我將錢放在一三一號進門左邊的櫃子上層裡面，我與先生各有一副鑰匙，我先生的鑰匙放在一三三號桌子抽屜裡面，我的鑰匙是隨身攜帶的，當時我去錢櫃那裡看，就發現我先生的錢櫃鑰匙插在錢櫃上面，我打開錢櫃看，錢已經不見了等語（見原審卷第一五七頁至第一五八頁），堪信行竊之人應係以證人即被害人未○○放置於該處一三三號桌子抽屜內之鑰匙打開錢櫃行竊。然被告與被害人未○○夫婦素不相識，何以得知錢櫃鑰匙係放在該處一三三號桌子抽屜內，並自該處一三三號將鑰匙持往該處一三一號開啟錢櫃竊取金錢，實與常情不符。又證人未○○、午○○均結證稱：未親眼目擊被告行竊等語（見原審卷第一五三頁、第一五九頁）。顯見本件除被害人主觀推測之指訴外，並無其他積極證據足以參佐。原審以本件既無證據證明被告確涉有本件竊盜犯行，自與起訴部分無實質上或裁判上一罪關係而無從審理，應退還檢察官另行偵查，經核並無違誤。檢察官上訴，猶指被告移送併辦部份應成立犯罪，為無理由，亦應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國九十三年八月十八日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星
法官陳博志法官黃金富右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官江采廷中華民國九十三年八月十九日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百二十二條(常業竊盜罪)：
以犯竊盜罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬──────┬───────┬────┬─────┬───┬───┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│犯罪方法│所得財物│被害人│備註│││（民國）│││（新臺幣）│││├──┼──────┼───────┼────┼─────┼───┼───┤│一│九十二年八月│宜蘭縣鎮平路三│徒手開啟│現金二萬元│乙○○│九十三│││三十日下午一│十之二號「日日│抽屜行竊│││年度偵│││時許│香金紙行」││││字第三││││││││二四號│├──┼──────┼───────┼────┼─────┼───┼───┤│二│九十二年九月│宜蘭縣三星鄉大│徒手竊盜│無（未遂）│丑○○│九十三│││一日上午十一│義路一六四之一││││年度偵│││時五十分許│號「興農萬富營││││字第一││││業所」││││０四號│├──┼──────┼───────┼────┼─────┼───┼───┤│三│九十年九月間│宜蘭縣三星鄉成│徒手開啟│現金三萬餘│卯○○│九十三│││某日中午一時│功路十七號店面│抽屜行竊│元││年度偵│││許│││││字第三││││││││二四號│├──┼──────┼───────┼────┼─────┼───┼───┤│四│九十二年九月│宜蘭縣康樂路二│徒手竊盜│現金三萬五│丙○○│九十三│││十七日下午一│號「丸山茶園」││千元││年度偵│││時三十分許│││││字第三││││││││二四號│├──┼──────┼───────┼────┼─────┼───┼───┤│五│九十二年十月│宜蘭縣礁溪鄉中│徒手竊盜│現金十二萬│戊○○│九十三│││二日下午二時│山路二段一０四││元││年度偵│││許│號「偉宏果菜行││││字第三││││」││││二四號│├──┼──────┼───────┼────┼─────┼───┼───┤│六│九十二年十月│宜蘭縣三星鄉三│徒手開啟│現金三千元│巳○○│九十三│││間某日下午│星路五段十五號│抽屜行竊│││年度偵││││「仁和中藥行」││││字第三││││││││二四號│││││││││├──┼──────┼───────┼────┼─────┼───┼───┤│七│九十二年十月│宜蘭縣三星鄉三│徒手竊盜│現金八千餘│庚○○│九十三│││間某日上午十│星路五段一七五││元││年度偵│││一時許│號「立大農藥行││││字第三││││」││││二四號│├──┼──────┼───────┼────┼─────┼───┼───┤│八│九十二年十月│宜蘭縣三星鄉三│徒手開啟│現金七百餘│ 許張阿 │九十三│││間某日│星路四段三八０│抽屜行竊│元│菊│年度偵││││號「泰昌商行」││││字第三││││││││二四號│├──┼──────┼───────┼────┼─────┼───┼───┤│九│九十二年十月│宜蘭縣員 山鄉永 │徒手開啟│現金三千元│林麗珠│九十三│││十二日下午一│同路一段六十七│收銀機抽│││年度偵│││時許│號「興農農藥行│屜行竊│││字第三││││」││││二四號│├──┼──────┼───────┼────┼─────┼───┼───┤│十│九十二年十月│宜蘭縣頭城鎮「│徒手竊盜│現金八萬元│簡黃金│九十三│││二十日下午二│勝興果菜行」││、男用戒指│菜│年度偵│││時許│││一只││字第一││││││││九一號│├──┼──────┼───────┼────┼─────┼───┼───┤│十一│九十二年十一│宜蘭縣三星鄉義│徒手開啟│現金三千餘│壬○○│九十三│││月初某日│興路二十一之一│抽屜行竊│元││年度偵││││號「新店號商店││││字第三││││」││││二四號│├──┼──────┼───────┼────┼─────┼───┼───┤│十二│九十二年十一│宜蘭縣 員山鄉大 │徒手開啟│現金六千元│甲○○│九十三│││月八日中午十│湖路四十九之四│抽屜行竊│││年度偵│││二時許│號米店││││字第三││││││││二四號│├──┼──────┼───────┼────┼─────┼───┼───┤│十三│九十二年十一│宜蘭縣宜蘭市康│徒手開啟│現金一千元│丁○○│九十三│││月十六日下午│樂路一一二號「│抽屜行竊│││年度偵│││一時許│青山谷自然食品││││字第三││││店」││││二四號│├──┼──────┼───────┼────┼─────┼───┼───┤│十四│九十二年十一│宜蘭縣礁溪鄉中│徒手竊盜│現金四萬五│子○○│九十三│││月十九日中午│山路一段一一六││千元、金項││年度偵│││十二時許│號「喜悅麵包店││鍊一條││字第三││││」││││二四號│├──┼──────┼───────┼────┼─────┼───┼───┤│十五│九十二年十一│宜蘭縣宜蘭市中│徒手竊盜│現金三萬五│ 楊吳秀 │九十三│││月二十日下午│山路三段六十二││千元│玉│年度偵│││一時三十分許│號「達成百貨行││││字第三││││」││││二四號│││││││││├──┼──────┼───────┼────┼─────┼───┼───┤│十六│九十二年十一│宜蘭縣礁溪鄉林│徒手竊盜│現金三萬餘│游雅惠│九十三│││月二十五日下│尾路九十之三號││元││年度偵│││午一時許│檳榔攤││││字第三││││││││二四號│├──┼──────┼───────┼────┼─────┼───┼───┤│十七│九十二年十一│宜蘭縣冬山鄉義│徒手竊盜│現金八萬餘│寅○○│九十三│││月二十七日下│成路三段四二五││元││年度偵│││午二時二十分│號「明冠小吃部││││字第三│││許│」││││二四號│├──┼──────┼───────┼────┼─────┼───┼───┤│十八│九十二年十一│宜蘭縣三星鄉義│徒手竊盜│現金一萬零│己○○│九十二│││月二十九日上│德街一百二十五││四百元││年度偵│││午十一時許│號之「立大農藥││（將款項放││字第三││││行」││回）││０三０││││││││號│└──┴──────┴───────┴────┴─────┴───┴───┘