裁判字號：最高法院96年台上字第2187號刑事判決
裁判日期：民國96年04月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第二一八七號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年八月十八日第二審判決（九十三年度上訴字第一九七二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第二六二八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十二年一月十三日，向姓名年籍不詳、綽號「 阿龍 」之男子，以每兩新台幣（下同）三萬元之價格購買第二級毒品安非他命半兩欲供自己施用，雙方約定於同年月十七日下午在台北縣土城市國道三號高速公路土城交流道附近交付。適有 莊定秋 於同年月十七日十四時五十二分許，以0000000000號行動電話撥打上訴人所有0000000000號行動電話，要求購買安非他命，上訴人即基於營利之意圖，同意將所購得之安非他命其中三公克，以五千元之價格售賣與莊定秋。惟莊定秋於同日十五時許，因違反交通規則為警方攔檢，並因遭通緝而為警方緝獲，向警方供出業已向上訴人約定購買安非他命，警方乃要求莊定秋配合逮捕上訴人，莊定秋遂與上訴人聯絡交易地點，嗣於同日下午五時三十分許，在台北縣板橋市○○路○○○號城林橋下附近，於上訴人準備將安非他命交付與莊定秋，而尚未交付之際，遭埋伏之員警查獲等情。因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品未遂罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：（一）、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲以被告以外之人於審判外之供述為證據，必須具體說明其符合傳聞證據例外之情形及得心證之理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決採取證人莊定秋於警詢時之供述，為論處上訴人罪刑之主要依據，然並未敘明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，自有判決不備理由之違法。（二）、有罪之判決書應於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。倘事實記載與理由說明不相一致或判決理由之記載，前後互相齟齬，即有判決理由矛盾之違法。本件原判決事實欄係記載：「莊定秋於九十二年一月十七日十四時五十二分許，以0000000000號行動電話撥打上訴人所有0000000000號行動電話，要求購買安非他命……，嗣於當天下午十五時許，因遭通緝為警方攔檢緝獲」。然其理由先引敘證人莊定秋第一次警詢（下稱警詢）所為：「我於今日（即九十二年一月十七日）下午十三時打電話給綽號『 阿治 』（即上訴人），向他購買五千元安非他命，雙方約定在今天下午十七時許在板橋市城林橋頭交易。我是用我的0000000000號行動電話撥打『阿治』的0000000000號行動電話和他聯絡」之供述，認證人莊定秋係於當天下午一時許與上訴人聯繫購買毒品安非他命事宜。嗣又引敘莊定秋於檢察官偵訊時及一審審理中所為：「因為我被警方查獲後，叫我交代上手（即供應毒品者）。我才打電話叫他出來，汪（指上訴人）跟我們撐了好久，……途中我們一直用行動電話聯絡，開到以後警方下車去圍捕他」，及「九十二年一月十七日被警察攔下來時，……他們問我毒品向誰買的，我就說是向 阿弟仔 買的。警察要我叫阿弟仔出來，……。我做完筆錄就用手機和他聯絡，我說我要五千元的糖果，他說等一下再打電話給我，……」之證詞。認莊定秋係於當天下午被警方查獲後，因警員要求其供出毒品之供應者，始於警詢筆錄製作完成後（依警詢筆錄之記載，莊定秋係於當天下午三時三十分許經警攔檢查獲，其警詢筆錄係於當天下午四時三十分許製作完成），打電話與上訴人聯絡購買安非他命等情（見原判決理由二－㈡）。依上所述，原判決對莊定秋究係於經警攔檢查獲前主動與上訴人聯繫購買毒品安非他命事宜？抑或於經警查獲後，因警方之授意始與上訴人聯繫？其事實之記載與理由前後之說明均不相一致，自有判決理由矛盾之違誤。（三）、審理事實之法院，對於要證事實有重要關係之證據，為發現真實或基於公平正義之維護，或對被告之利益有重大關係事項，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎，故證據雖已調查，而事實尚非明確，有其他必要部分並未調查，仍難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。本件上訴人一再辯稱莊定秋從未向其買過安非他命，莊定秋係為脫罪，經警方授意，多次與上訴人聯繫，誘使上訴人萌生犯意，此乃陷害教唆；另莊定秋與上訴人通話所在位置在台北縣板橋市或樹林市，與莊定秋於警詢製作筆錄時間不符，莊定秋警詢筆錄不實云云。經查原判決雖認莊定秋係於當天下午三時許為警方逮捕，而莊定秋曾於遭逮捕前之下午二時五十二分許，與上訴人聯繫購買安非他命事宜。然依莊定秋警詢筆錄之記載，莊定秋係於當天下午三時三十分許為警方逮捕，非原判決認定之當天下午三時許，實情如何？尚未明瞭，自有查明之必要。另依莊定秋警詢筆錄記載，其係於當日下午四時開始製作筆錄，至同日下午四時三十分許製作完成（見偵查卷第十二、十四頁）。而依卷附台灣大哥大電信資訊連結作業查詢結果表之電話通聯紀錄所載，莊定秋所持0000000000號行動電話之通話紀錄顯示，其除於九十二年一月十七日下午十四時五十二分有與上訴人所持前揭000000000號行動電話通話外，另於莊定秋遭警逮捕後至警局製作筆錄期間之十五時三十三分、十五時三十五分、十六時零一分、十六時二十二分、十六時三十五分尚有通話之紀錄。且其通話基地台分別在台北縣板橋市○○路○段○○○號、同縣樹林市○○路○○○號、同縣樹林市○○街○段○○○號（見同上卷第五十三頁），均未在莊定秋遭警逮捕及在警局製作筆錄之台北市萬華區附近。則莊定秋於遭警逮捕後至警局製作筆錄期間，何以仍須與上訴人多次通話聯絡？且其在警局製作筆錄時，何以其持用之電話通話基地台係在台北縣樹林市？是上訴人上開所辯各節，似非全然無據。此等疑慮攸關上訴人是否成立本件犯行之判斷，且與公平正義之維護，均有重大關係，自應詳予調查，根究明白。乃原判決未經調查，遽為上訴人科刑之判決，亦有查證未盡之疏誤。上訴意旨執此指摘原判決違法，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年四月二十六日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年五月二日
H