裁判字號：臺灣高等法院93年上更(二)字第379號刑事判決
裁判日期：民國93年08月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上更(二)字第三七九號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院八十九年度訴字第一０八號，中華民國八十九年十月六日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵字第七八五０號），提起上訴，經判決後，由最高院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新台幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。
扣案之第二級毒品安非他命 伍小包 （毛重共參點玖柒公克，淨重共貳點玖貳公克），沒收銷燬之。
事實
一、乙○○前有多次違反麻醉藥品管理條例前科，基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於民國八十八年十月二十八日，自姓名、年籍不詳之「廖大哥」處，購入毛重四點五公克之安非他命（驗餘淨重二點九二公克、包裝重為一點零五公克）。因訴外人 陳國偉 於同日晚上七時五十分許，在新竹市○○路○段○○○巷○號住處，為警查獲施用第二級毒品安非他命，經警方及其母親 郭麗珠 之勸告，供稱乙○○有販賣第二級毒品，表示願配合警方查緝，旋向警員借用行動電話，於當日晚上八時二十七分許，先後二次撥打0000000000號行動電話，向乙○○佯稱欲購買新台幣（下同）二千元之安非他命，乙○○基於販賣第二級毒品以牟利之犯意應允，並約定由陳國偉前往新竹市○區○○路二段三二五巷五號，乙○○住處樓下見面交易。嗣乙○○在其住處久候陳國偉未見前來，乃於同日晚上十時三十分許，攜帶當日購買之第二級毒品安非他命五小包外出，擬將其中二包販賣與陳國偉，於下樓未遇見陳國偉，正開車門進入之際，隨即為埋伏警員查獲，扣得其持有之五包第二級毒品安非他命，另在其駕駛之ＪＱ二六三七號自小客車內，查獲非法販賣之安非他命殘渣袋四個及安非他命分裝袋。因陳國偉本無向乙○○購買安非他命之真意，致乙○○未能完成販賣第二級毒品安非他命之犯行而未遂。
二、案經新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方法院察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○固不否認於前揭時、地接獲陳國偉之電話，向其表示欲購買二千元之安非他命，並於同日晚上十時三十分許，攜帶安非他命五小包外出，為埋伏之警員查獲，惟矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：扣案之安非他命是自己吸食的，使用分裝袋來控制安非他命施用量，我沒有販賣過安非他命，當天是陳國偉打電話說要償還二千元，我在家等了二小時，陳國偉沒來，又無電話可以聯絡，因為與朋友約好晚上十一點見面，所以才會出門云云。
二、經查：㈠證人陳國偉於偵查、原審、本院前審均供稱：用警察的行動電話，在家打被告的
行動電話0000000000號，稱要買二千元的東西（即指安非他命，金額詳後述），被告應允賣我安非他命，並約在被告家樓下交貨（見偵查卷第八頁反面、第四十頁、原審卷第六十四頁正面、第一０七頁反面、第一０八頁、八十九年度上訴字第四二八四號卷第五十四頁），核與證人即查獲被告販賣安非他命之員警 陳冬陽 ，於原審及本院前審證稱：查獲陳國偉後，陳國偉供出上手，並打電話聯絡被告，被告要求陳國偉先將錢放進信箱，信箱是指鐵條縫口，我們因為怕陳國偉放錢時逃走，不同意先放錢，陳國偉在電話中講暗語，問被告有無「東西」，要買多少金額，我有在場，從電話中聽得出來被告有同意，當時我們有叫陳國偉要求被告將毒品送到陳國偉家，因陳國偉向被告說他沒有車子，被告不答應，而約定在被告家巷口，是第二通電話才說好交易地點等語相符（見原審卷第三十五頁、第七十六頁、第一００頁、八十九年度上訴字第四二八四號卷第第八十三頁至第八十五頁），復有扣案之被告0000000000號行動電話，於八十八年十月份之電話通聯繫紀錄在卷可核（見原審卷第八十頁反面）。則證人陳國偉供述關於案發當日，配合警方與被告聯絡擬購安非他命，經被告同意販賣而查獲之經過，與證人陳冬陽證稱之誘捕情節相合，堪信為真實。
㈡本件查扣之物品經送鑑驗結果，白色晶體五小包均係甲基安非他命，驗餘淨重二
點九二公克，包裝重一點零五公克，有扣押物品清單、法務部調查局八十九年三月二十九日陸㈠字第八九０一八五九五號檢驗通知書附卷可稽（見偵查卷第二十三頁、第二十四頁、原審卷第十八頁），則被告擬販賣予證人陳國偉者，確係第二級毒品安非他命。
㈢按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，
以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言，或稱機會提供型之誘捕偵查；而所謂「陷害教唆」者，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言，亦稱犯意誘發型之誘捕偵查。前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依此所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；而後者係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦，其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，並已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力，有最高法院九十三年度上訴字第一八六八號、第一九三九號、第一七四０號判決意旨可資參照。本件係警方先查獲證人陳國偉施用安非他命犯行，經其母郭麗珠勸諭，供稱被告有販賣第二級毒品安非他命，自願配合警方誘捕被告等情，業據證人陳國偉、郭麗珠、陳冬陽於原審及本院前審證述明確（詳原審卷第三十五頁、第六十三頁、第一一五頁、上更㈠卷第七十頁），此與被告本無販賣毒品營利之意思，因調查犯罪之人之引誘或教唆始起意販賣，即學理上所謂「陷害教唆」之情形有別。
㈣陳國偉雖於原審陳稱：當時是八點多，只用警察的電話打過一通電話聯絡乙○○
，警察叫我打第二通電話表示沒有交通工具，叫被告送到我家，但我表示，如果這樣被告可能不會來，所以沒有打第二通電話，此部分與被告供述相同（見原審卷第六十四頁、第七十七頁反面），惟依卷附被告所有0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄顯示，八十八年十月二十八日陳國偉以警員 陳致雄 所有之0000000000號行動電話，二度打給被告，分別是二十時二十七分十九秒至二十時二十七分二十三秒、二十時二十七分五十九秒至二十時二十八分四十三秒（見原審卷第八十頁反面），是當日陳國偉確係以警方之行動電話打二通給被告無誤。則證人陳冬陽於原審對於陳國偉撥打被告行動電話次數，及陳國偉所述打電話次數，陳述前後不一致，應係記憶錯誤或遺忘所致（見原審卷第三十五頁、第七十六頁反面），尚非可執此為有利被告之認定。
㈤被告於偵查稱：陳國偉昨天（即八十八年十月二十八日）下午九時打電話，問我
有無安非他命，我告知沒有，就不理他了，並無賣安非他命給陳國偉，因他欠我錢，打電話來，我就叫他過來（見偵查卷第二十七頁、第三十九頁反面、第四十頁反面、原審卷第二十三頁），則被告偵查中坦承陳國偉於案發當天確有打電話詢問被告有無安非他命，被告並要陳國偉至被告家門口等情無誤。被告因陳國偉來電而攜帶安非他命五小包出門，核與陳國偉稱要向被告買安非他命，約定在被告家樓下見面交易之情節相符。又被告對於當天攜帶安非他命出門之原因，先稱要去找朋友，順便帶出去藏放，嗣稱怕被查獲，帶到外面藏放，再稱與人相約至朋友家吸毒，怕家人發現才全帶出去云云（見偵查卷第三十九頁反面、原審卷第三十七頁、第九十一頁、本院卷第七十五頁）；及對於取得毒品之時間，或稱要出門前半個小時才拿到，或稱當天中午拿到云云（見原審卷第九十一頁、本院卷第七十五頁）；嗣證人陳冬陽於原審確認：陳國偉打完電話後，就去埋伏，埋伏時間應該有一個小時以上，埋伏時確定沒有看到被告進出，當時被告開的自用小客車停在門口等語（見原審卷第七十六頁反面、第一００頁）；被告旋即改稱陳國偉是在其自外回家後始打電話云云（見原審卷第一００頁反面）。被告所稱陳國偉打電話時，其人究在外面或家裡前後不一，又被告所述攜帶安非他命外出原因、取得毒品時間、接獲陳國偉電話時間等各情，均互見矛盾；而被告稱控制每天施用量為零點五至一公克，並不會分給朋友使用（見本院卷第七十三頁、第七十四頁），則案發當日被告應毋庸攜帶五包之量出門才是，況安非他命乃高價購得之毒品，施用毒品者無不將之珍藏，以免被發覺、遺失，或於需用時得立即取用，始符人之常情，被告卻稱要將安非他命藏放在外面空地云云（見八十九年度上訴字第四二八四號卷第六十二頁），均與常理有違，而無可採。足證被告攜帶五小包安非他命出門，確係應陳國偉之邀，計劃攜帶安非他命賣予陳國偉無訛。㈥陳國偉對於在電話中向被告購買安非他命之金額，雖分別於警偵、原審、本院前
審，陳述不一（見偵查卷第八頁反面、第四十頁，原審卷第六十四頁、第一０七頁反面，八十九年度上訴字第四二八四號卷第五十五頁），惟被告於原審坦承，陳國偉於案發當天有表示要交付被告二千元，而警方是利用陳國偉要還錢，將其騙出來才查獲等語（見原審卷第二十一頁、第三十七頁、第一四二頁），是案發當日二人之交易金額，應以二人所述有相吻合之二千元為正確，雖陳國偉陳述不一，亦無法資為有利被告之事證。又陳國偉已於原審否認曾向被告借過二千元（見原審卷第一０七頁），則被告辯稱陳國偉交付金錢之原因是要還其二千元，即非可採。反之，被告所稱陳國偉要交付二千元一節，係指買賣安非他命價金，較為可信。至卷附被告住家之鐵門相片三幀顯示（見偵查卷第五十二頁），鐵門上並無信箱，但鐵門上半部（約占全部鐵門二分之一弱之面積）係鏤空，該鏤空部分比信箱口還大，足夠放入現金、報紙、信件等物品，當甚明確。證人陳冬陽雖於原審，稱被告係要求陳國偉先將現金放入鐵門信箱，描述雖與事實略有出入，但參照證人陳國偉陳述，與被告交易時，若約在被告家，錢是從鐵門的橫條縫內丟進去等語（見原審卷第六十四頁反面），陳冬陽所稱之被告家鐵門信箱，應是陳國偉把鐵條縫口當成信箱口，尚非虛構。
㈦坊間販賣安非他命，有將安非他命裝在一包賣，亦有分裝成一小包一小包者。本
件扣案之安非他命計五小包，並未有大包、小包之分，觀之被告警詢筆錄甚明（見偵查卷第三頁反面），足見該五小包安非他命係屬一包一包分裝，以每小包一千元之價格出賣，並非將所購買之份量全部裝在一起無誤。雖被告係攜帶五小包安非他命出門，然被告打算賣給陳國偉之安非他命則係二千元，依上所述，被告擬販賣交付之安非他命數量，應係二小包，非該五小包全部，被告帶出門之安非他命包數，似與被告打算要販賣交付給陳國偉之包數不合，然查，販賣者攜帶約定好之數量赴約交付，固屬合乎情理，而販賣者攜帶多於顧客需求之數量出門交易，以備顧客不時之需者，事所常有，故被告攜帶五小包安非他命於身上赴約，準備交付其中二小包，其餘三包則隨機應用，自合乎情理，不能以被告攜帶出門之安非他命五包，與陳國偉所欲購買之數量，未必相符之情，即為有利被告之認定。
㈧被告於偵查中供稱：扣案之安非他命，是「廖大哥」欠我三千元，而拿來我處質
押，三千元即可換得四點五公克，是他說先放在我處，看我要否，後又打電話來問我（見偵查卷第二十六頁反面、第二十七頁），則扣案五小包安非他命，係被告以三千元代價換得。其數量既有五小包，擬賣予證人陳國偉二小包二千元，則被告係基於營利之意圖而販賣安非他命予陳國偉，應堪認定。雖該五小包安非他命之數量不多，驗後淨重僅有二點九二公克，惟販賣毒品，其販賣行為與購入數量本無絕對之標準，斷無必須買入持有毒品量達相當數額，方始認購入毒品，若被告購入之初，同時具備供己施用及販賣營利之意圖，亦不可據此即否定被告初無意圖販賣營利，況陳國偉被查獲時即指證向被告購買安非他命，而其與被告電話聯絡時係稱：要拿東西，可見二人係以暗語交易，苟非被告自始即有販賣安非他命之犯意，焉知暗語內容，是被告早具販賣第二級毒品犯意甚明，惟因購買者陳國偉本無購買第二級毒品犯意，本件販賣仍屬未遂。被告於原審初訊時，雖辯稱係因其搶走證人陳國偉女友 楊雅玲 ，雙方有過節，致遭誣陷，然被告既前於偵查中稱與陳國偉並無仇怨，陳國偉亦否認與楊雅玲為男女朋友關係，則被告所稱搶走女友一節，係陳國偉故意陷害云云，並不實在，亦非可採（見偵查卷第二十七頁反面、原審卷第一０七頁反面）。
㈨綜上所述，本件被告販賣第二級毒品安非他命未遂，事證明確，應依法論科。
三、按毒品危害防制條例雖於九十二年七月九日經總統令修正公布，並自公布後六個月施行，被告行為後，法律雖有變更，但有關該條例第四條第二項、第六項，其犯罪構成要件與法定刑並無變更，依刑法第二條第一項前段，應適用裁判時之新法。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項、第六項之販賣第二級毒品安非他命未遂罪。被告著手於犯罪之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第二十六條前段之規定減輕其刑。又被告前於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例，經原審法院判處有期徒刑七月確定，於八十七年八月十九日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑，但法定刑無期徒刑部分不得加重。並與前開減輕，先加後減之。
四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟認定被告自八十七年八月間起至八十八年十月二十八日為警查獲前止，尚有八次販賣第二級毒品部分（詳後述），與被告案發當日係以三千元價格販賣五小包安非他命予陳國偉未遂，均有未當，被告上訴否認犯行，雖無理由，惟原判決既有可議，自無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告已有多次違反麻醉藥品管理條例前科，仍不知悔改，除自己施用毒品外，尚著手販賣毒品予他人以營利等犯罪之動機、目的、手段、犯後態度、犯罪所生危害非淺、販賣之數量及未實際完成全部販賣行為等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，罰金部分併諭知其易服勞役之折算標準為以罰金總額與六個月之比例折算。扣案之第二級毒品安非他命五小包（合計驗後淨重二點九二公克，包裝重一點零五公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，諭知沒收銷燬之。另扣案之安非他命殘渣袋四只及分裝袋二十一個，被告稱係供自己施用安非他命所用之物，因查無證據證明係被告供販賣第二級毒品安非他命所用之物，自無從於本案中併諭知宣告沒收，併予敘明。
五、檢察官起訴意旨另略以：被告基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，自八十八年八月起（除事實欄所述部分外），連續多次在新竹市○區○○路二段三五六巷九號等地，販賣第二級毒品安非他命予陳國偉施用，經警查獲陳國偉施用毒品，而循線查獲被告，因認被告連續犯有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品安非他命既遂罪嫌云云。
六、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，有最高法院二十九年上字第三一Ｏ五號、四十年臺上字第八十六號、七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。
七、檢察官認被告另涉犯嫌部分，無非係以證人陳國偉之指證，陳國偉與被告並無仇恨，亦無設詞誣陷之理，及陳國偉嗣配合警方向被告佯稱欲購買安非他命時，被告果然攜帶安非他命外出欲販賣而為警查獲，為其論罪之依據。惟訊據被告堅決否認有連續販賣安非他命之犯行。
八、經查：㈠證人陳國偉證述被告販賣安非他命，關於交易時間係始於八十八年八月、八十七
年八月間、或八十六年年底（見偵查卷第六頁反面、原審卷第六十三頁、第一０六頁反面、八十九年度上訴字第四二八四號卷第五十五頁）；及關於最後一次向被告購買時間，係八十八年九月二十六日、案發前一、二個月、或案發時同一個禮拜（見原審卷第一０七頁、八十九年度上訴字第四二八四號卷第六十頁），對於此等販賣毒品中之重要事項，前後證述均不一致，其指訴顯有重大瑕疵，而難遽信。
㈡被告於八十八年十月二十八日晚上，雖係因陳國偉配合警方之誘捕行動而逮捕到
案，並當場扣得安非他命，惟僅足證明被告在八十八年十月二十八日晚上，接到陳國偉要購買毒品安非他命之電話後，確有著手販賣，攜帶毒品擬交付陳國偉，尚不能據以證明被告確有自八十七年八月間起，或自八十八年八月起，甚或自八十六年年底起，有連續多次販賣第二級毒品安非他命予陳國偉施用。陳國偉與被告電話聯絡時，雖用「要拿東西」之暗語，惟使用暗語之情況甚多，非必然係基於交易之原因，被告與陳國偉均為施用毒品者，為恐被人發現，使用相同之暗語交談，亦合常理。
㈢警方於查獲陳國偉時除扣得吸食器乙組外，並未扣得任何之第二級毒品安非他命
，是本件除陳國偉上開有瑕疵之指訴外，依卷存資料，並無其他積極事證足以佐證被告確有如檢察官所指之多次販賣安非他命犯行，既不能證明被告此部犯罪事實，本應為無罪之諭知，惟檢察官認此與上開論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第六項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第二十六條前段、第四十七條、第四十二條第三項，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中華民國九十三年八月十八日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法官曾德水
法官林勤綱法官魏新國右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳秋雄中華民國九十三年八月十八日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第二項、第六項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。