裁判字號：臺北高等行政法院92年訴更一字第126號判決
裁判日期：民國93年08月18日
裁判案由：退除給與
臺北高等行政法院判決九十二年度訴更一字第一二六號
原告甲○○訴訟代理人 王正志 律師複代理人 郭芳宜 律師被告國防部參謀本部代表人乙○○參謀總訴訟代理人丁○○
丙○○戊○○右當事人間因退除給與事件，原告不服國防部中華民國九十年六月二十六日九十年鎔鉑訴字第○四二號訴願決定，提起行政訴訟，經本院判決後，最高行政法院發回更審。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告因退除給與事件，於民國（下同）八十一年一月一日向國防部陳情改支生活補助費，經被告所屬人事參謀次長室於同年月十六日以（八一）易晨字第○七三○號書函（下稱系爭函文一）否准所請，原告收受該處分後，未提起訴願，並於同年月二十四日第二次陳情，陳情書陳明收受前開函文，被告所屬人事參謀次長室復於同年二月十一日以（八一）易晨字第一七八七號書函（下稱系爭函文二）否准所請，原告亦未提起訴願，又於同年二月十三日再次陳情，陳情書載明收受系爭函文二。嗣復於九十年二月十五日以同一事由再次請求改支退休俸或生活補助費及予以補償，再經被告所屬人事參謀次長室以九十年三月六日（九○）易晨字第○四一二七號書函（下稱原處分）否准，遂提起訴願，經決定駁回後向本院提起行政訴訟，經本院九十一年六月二十六日九十年度訴字第五一九八號裁定駁回，原告猶未甘服，提起上訴，經最高行政法院九十二年十月三日以九十二年度裁字第一三九四號裁定將原裁定廢棄，發回本院更為審理。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉命被告應作成核給原告退休俸，並追補自六十四年十二月一日起至勝訴判決日止歷年之退休俸差額之行政處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：如主文所示。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈按「軍官退伍時之給與如左：．．．服現役逾二十年或服現役期滿而年滿六
十歲者，按服現役實職年資，給予退休俸終身」為原告退伍時陸海空軍軍官服役條例第二十一條第三項所明定，又依國防部六十三年十月二十一日（六三）澄清字第三二三九號令頒陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法第七條第四款規定：「四十八年八月十四日服役條例公布後任軍官者，於退伍除役時，依左列規定辦理：‧‧‧由士官升任軍官依現役退伍或最大年限退伍，其服役年資連同曾服士官役、士兵役合計滿二十年者，准照第五條之規定，申領生活補助費」。原告自三十八年四月一日入伍，至五十三年十月十四日依少尉軍官迄六十四年十二月一日中尉退伍，從未離開軍職，依上開規定，原告連同曾服士官士兵合併計算之現役實職年資為二十六年八個月，依上開規定，得享支領終身俸或生活補助費之權利，如被告核定原告生活補助費，依國防部人力司（八五）法甲字第○○四號令頒陸海空軍軍官士兵服役條例施行細則第三十七條規定：「七十年七月一日以前，已核定支領生活補助軍官，其停發及應享權利與義務，與支領退休俸軍官同」之規定，原告先前如支領生活補助費，現即可改領退休俸；惟被告僅准原告支領一次退伍金。又，國防部五十六年六月一日頒布之陸海空軍軍官退伍除役年資計算審查規定，固謂任軍官職務，原始個人資料登記有案者於屆滿十八足歲之翌日起算，但依該規定第二點第一項第一款後段，十八足歲前曾任軍官職務，而能提供人事掌理單位所發佈之原始命令亦得計算之，且依志願役士官士兵退伍除役年資計算審查規定第四點第一項第一款：「以兵籍表經歷欄所記載之初任時間起算，若該欄所記時間遲於兵籍表十九欄起役日期欄所記載之時間，而有下列情形之一者，可追認其起役日期欄所記時間起算。．．．。⒉按起役日期未滿十八歲，但確係於三十八年十二月底以隨軍來臺者，則自其來臺之日起算。」，故十八足歲以前之服役年資即應獲得承認。本件原告之起役日期係三十八年四月一日，被告應核給原告應發而未發給之生活補助費或退休俸。
⒉本件原告於申請退伍時，既已於原告支領退伍除役給與申請書表明申請生活補
助費，即為退伍除役權利之行使。復因被告誤算原告年資，致原告誤信己不符支領生活補助費之法令，亦可歸責於被告。原告退除給與及年資之核算均由被告片面認定，其認定之標準及計算之方式非原告可置喙，故原告直至八十年間，向被告所屬人事署申請查明原告服役年資憑辦授田憑據時，經被告函覆始悉年資遭誤算，故未能發現被告漏算原告任軍官役前之士官士兵年資，應屬不可抗力事由，故應自發現時（即九十一年間）起算時效，從而被告時效抗辯，應無理由。
㈡被告主張之理由：
⒈按六十三年十月二十一日國防部頒陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法第
二十八條規定：「軍官應享有退伍除役之權利，自退伍除役之次月份起，經過五年不行使而消滅之。但因不可抗力事由，致不能行使者，自該請求權可行使時起算。」原告於六十四年十二月一日以上尉階退伍，經被告以（六四）道遐字第○六二一八號令核定原告軍官役年資十一年一個月十七日（五十三年十月十四日至六十四年十二月一日止）、士兵役年資二年四個月十二日（三十九年十月五日至四十二年二月十六日止），並核發軍官役退伍金新臺幣（下同）六
四、○八○元、士兵役退伍金五、九八五元，然原告當時並未對上開核定之處分表示不服，而遲至八十一年間，始向被告所屬人事參謀次長室陳請改支退休俸或生活補助費，經該室以系爭函文一、二否准，惟原告迄九十年二月止並未就前述兩處分提起訴願。綜上，原告係於六十四年間退伍，既認核定之年資處分有違法情事，卻未於法定不變期間三十日內提起訴願等行政救濟程序，故核定年資之處分早已確定，再次訴請支領退休俸或生活補助費及補償其退伍金，即有不合。
⒉按六十三年陸海空軍軍官服役條例第二十一條第一項第二款規定：軍官服現役
逾三年以上未逾二十年者，按服現役實職年資給與退伍金；及同條第三款規定：服現役逾二十年或服現役滿十五年而年滿六十歲者，按服現役實職年資，給與退休俸終身，或依志願按第二款規定給與退伍金；六十三年陸海空軍軍官服役條例施行細則第二十二條第一項第四款規定：在服軍官役前，曾服士官士兵役者，另依士官士兵退除給與規定發給之；國防部六十四年十月二十四日（六四）道遐字第○五七九六號令頒陸海空軍軍官退伍除役業務處理手冊附件十九退除軍官曾服士官兵役年資審查規定第一條規定：曾服士官兵役原始個人資料、兵籍表或原始自傳記載有案者，得參證其學經歷、年齡等計算之。但以學生身分，支領學生待遇之年資不得計算；國防部六十四年十一月六日（六四）道遐字第○五九六一號函：前政工幹校原教導大隊任學兵之年資，不合計列士官兵年資支領退伍金。原告兵籍表第三十階級及年資欄及第三十六經歷欄，並未有士官任官或士官年資經歷之記載，且其軍官年資為十一年一個月十七日、士兵役年資則為二年四個月十二日（軍官年資不滿二十年，縱加上士兵年資亦未滿二十年），依六十三年陸海空軍軍官服役條例第二十一條第一項第二款及第三款、六十三年十月二十一日陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法第七條第四款規定：四十八年八月十四日服役條例公布後任軍官者，於退伍除役時，由士官升任軍官依現役年限退伍或最大年限退伍，其服役年資連同曾服士官役、士兵役合計滿二十年者，准照第五條之規定，申領生活補助費及輔導安置，亦不合支領退休俸或生活補助費。而原告主張其服役年資為二十六年，係將政工幹校原教導大隊任學兵與政工幹校學生班之年資（四十二年二月十六日至五十三年十月十四日），均予納入計算，惟依退除軍官曾服士官兵役年資審查規定第一條及國防部六十四年十一月六日（六四）道遐字第○五九六一號函之規定，不合計算年資。
⒊退步言之，縱認公法上請求權之消滅時效，係屬憲法上法律保留事項，不容行
政機關以命令逕行規定其期間。惟按臺北高等行政法院九十年度訴字第六四四四號判決：「．．．惟於公法上請求權在法律未明定其時效期間前，亦應許類推適用相關公法或民法關於時效之規定，以填補該請求權無時效規定之漏洞（司法院釋字第四七四號解釋參照）。此項類推適用，係填補立法意旨之脫漏，不論係行政機關對人民之請求或人民對行政機關之公法上請求，均有消滅時效之適用，始符合法律安定之要求，亦應認與法律保留原則無違。是以行政法學之通說，就公法上請求權之消滅時效，應類推適用民法第一百二十五條前段、第一百二十八條之規定：『請求權，因十五年間不行使而消滅。』『消滅時效，自請求權得行使時起算。．．．』，故原告遲至八十一年間及九十年間始向被告主張其改支退休俸或生活補助費之權利，已罹消滅時效規定。本件請求無理由，應予駁回。
理由
壹、程序部分：
一、本件訴訟繫屬中，被告之代表人變更為乙○○，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「原行政處分機關之認定，以實施行政處分時之名義為準。但上級機關本於法定職權所為之行政處分，交由下級機關執行者，以該上級機關為原行政處分機關」，為訴願法第十三條所明定。又「訴願之管轄如左：．．．六、不服中央各部、會、行、處、局、署所屬機關之行政處分者，向各部、會、行、處、局、署提起訴願。」，訴願法第四條第六款定有明文。查本件為署名國防部人事參謀次長室以原處分否准原告所請，惟因人事參謀次長室依九十一年三月一日修正施行前之國防部參謀本部組織條例第三條第一項第四款規定及修正施行後之國防部參謀本部組織條例第三條第一項第二款規定，係隸屬國防部參謀本部，即人事參謀次長室為國防部參謀本部之內部單位，故其所為之意思表示，視同國防部參謀本部之行政處分。是原告不服原處分，即應以國防部參謀本部為原處分機關，向國防部提起訴願。本件既係由國防部作成訴願決定，依首揭說明，訴願管轄並無錯誤，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告自三十八年四月一日入伍，至五十三年十月十四日依少尉軍官迄六十四年十二月一日中尉退伍，連同曾服士官士兵合併計算之現役實職年資為二十六年八個月，爰依行政訴訟法第五條第二項及原告退伍時之六十三年六月十日國防部頒布之陸海空軍軍官服役條例第二十一條第三項規定，求為判決撤銷訴願決定及原處分，並命被告應作成核給原告退休俸，並追補自六十四年十二月一日起至勝訴判決日止歷年之退休俸差額之行政處分云云。被告則以：原告於六十四年十二月一日以上尉階退伍，經被告以（六四）道遐字第○六二一八號令核定退休金，原告當時並未對該核定處分表示不服，嗣於八十年一月一日及同年月二十四日陳請改支退休俸或生活補助費，亦經被告所屬人事參謀次長室否准，原告亦未提起訴願，本件原告向被告主張其改支退休俸或生活補助費之權利，已罹消滅時效規定等語置辯。
二、按六十三年十月二十一日國防部頒陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法第二十八條規定：「軍官應享有退伍除役之權利，自退伍除役之次月份起，經過五年不行使而消滅之。但因不可抗力事由，致不能行使者，自該請求權可行使時起算。」又按行政程序法第一百三十一條第一項、第二項規定「公法上之請求權，除法律有特別規定外，因五年間不行使而消滅。公法上請求權，因時效完成而當然消滅。」準此，公法上請求權罹於時效者，請求權本身消滅，非僅抗辯事由，法院並得依職權援引之。經查，本件原告於六十四年十二月一日以上尉階退伍，經被告以（六四）道遐字第○六二一八號令核定原告軍官役年資十一年一個月十七日（五十三年十月十四日至六十四年十二月一日止）、士兵役年資二年四個月十二日（三十九年十月五日至四十二年二月十六日止），並核發軍官役退伍金六四、○八○元、士兵役退伍金五、九八五元，有上開函影本附原處分卷可稽，原告當時並未表示不服，此為原告所不爭。原告本件據以請求被告作成核給退休俸及追補退休俸差額行政處分之請求權，自原告六十四年十二月一日退伍時起算，已於六十九年十一月三十日因時效消滅；退步言，縱認其時行政程序法尚未施行（按：行政程序法於九十年一月一日施行），而應類推適用民法第一百二十五條十五年消滅時效，其請求權亦已於七十九年十一月三十日因時效消滅。是本件原告之請求已罹消滅時效，自無理由。原告雖曾於八十一年一月一日及同年月二十四日向國防部陳請改支退休俸或生活補助費，惟係於時效消滅後所為，並經被告所屬人事參謀次長室以系爭函文一、二否准，而原告迄九十年二月止並未就系爭兩函文提起訴願或行政行政救濟，故系爭兩函文亦已確定，併此敘明。
三、從而，原處分否准原告所請，並無違誤，訴願決定駁回原告之訴願，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予以維持。原告猶執前詞訴請撤銷，請求命被告做成如聲明所示之處分，為無理由，應予駁回。
四、兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十三年八月十八日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法官王立杰
法官王碧芳法官胡方新右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年八月十八日
書記官陳幸潔