裁判字號：臺灣高等法院97年重上字第592號民事判決
裁判日期：民國98年06月02日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高等法院民事判決97年度重上字第592號上訴人豪華大戲院股份有限公司法定代理人辛○○訴訟代理人林賢宗律師被上訴人庚○○
丁○○
CITY,METROMANILA,PHILIPPINES甲○○（即 許柏松 ）乙○○
QUINTINPAREDESST.,BOD.,丙○○己○○戊○○
INPAREDESST.,BINONDO.,MANILA,PHILIPPINES共同訴訟代理人 劉文崇 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國97年10月28日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第1642號第一審判決提起上訴，本院於97年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人等於民國86年11月20日出賣上訴人公司股份計6,030股予訴外人 蔡榮華 （蔡榮華前已持股5,970股），由蔡榮華取得上訴人公司之經營權後，上訴人查閱帳冊始知上訴人與訴外人學者公司於81年12月4日簽訂合約書，約定上訴人將有關排映影片經營業務委任訴外人學者有限公司（下稱學者公司）負責處理，學者公司自合約書成立日起，每月5日給付上訴人100萬元；雙方於84年12月15日續約。前後兩份合約有效期間共5年，故上訴人據此交易應可獲得6,000萬元。惟上訴人82至86年度之營利事業所得稅申報書中並未計入所得項目，上訴人營利事業所得稅申報書中所列租金收入之五百餘萬元均來自上訴人與夜巴黎舞廳股份有限公司之租賃契約而來，與系爭合約書無關。上開81年12月4日之合約書係由被上訴人之兄弟 許振安 （已故）代表訂立；而84年12月15日之續約合約書係由當時擔任上訴人董事長之被上訴人丁○○訂立，並有訴外人 陳渭成 即上訴人之業務經理擔任見證人。被上訴人庚○○、甲○○、己○○、戊○○時任豪華大戲院股東。對上揭合約及6,000萬元之收入均知悉其情，並有經營管理、財務會計上之支配實權（庚○○為監察人許振安之配偶，許振安為丁○○之大哥），但卻對為何此筆款項並未列入公司帳冊及為何並未參與申報所得稅均無法詳細交代，似有侵占之嫌。被上訴人丁○○等人未依公司法之規定製作書冊，並將上開金額納入公司盈餘或虧損之計算，致侵害上訴人每月100萬元之租金所有權，被上訴人已有民法第541條、第544條、公司法第23條第1項之情形。上訴人於91年2月27日將其對被上訴人之不當得利及損害賠償上開債權讓與訴外人蔡榮華，蔡榮華於本院92年重上字第315號判決確定後，再將本案債權讓與上訴人，因當時漏未通知被上訴人，是以準備書狀之送達，代為債權讓與之通知，爰依據民法第184條第1項、第179條之法律關係，請求被上訴人賠償因此所受損害，並先起訴請求其一部2,000萬元及其利息等語（於原審聲明：㈠被上訴人應連帶給付上訴人2,000萬元本息。㈡上訴人願供擔保請准宣告假執行。
原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服提起上訴）上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人2000萬元及自86年12月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人否認有上訴人主張之事實。公司法第228條第1項規定表冊係董事會編造而非公司負責人為之，於81年12月4日起至86年11月20日止之期間，被上訴人等7人中除被上訴人丁○○曾任職上訴人公司董事長外，其餘被上訴人等均非公司法第8條所稱上訴人公司之負責人，上訴人據以請求，洵屬誤會。且上訴人於本件所謂不當得利暨損害賠償權全部權利，早於91年2月27日即轉讓予訴外人即上訴人公司前董事長蔡榮華，並已通知被上訴人，上訴人既將本件全部權利轉讓與他人，自無由對被上訴人為任何主張或請求。被上訴人等於87年4月20日起訴請求蔡榮華給付票款，上訴人主張之所謂6,000萬元債權，既經讓與訴外人蔡榮華於本院92年度重上字第315號給付票款事件主張抵銷，並經該案判決認定蔡榮華據以抵銷抗辯之債權不成立確定，顯已具既判力，上訴人竟以同一標的提起本訴，自應依民事訴訟法第249條第1項第7款規定，裁定駁回上訴人之訴。另上訴人曾就本件其主張之所謂事實，對被上訴人等7人自訴被上訴人等涉犯刑事侵占罪等，業經臺灣臺北地方法院以94年自字第211號刑事第一審判決被上訴人等均無罪，本院以96年度上易字第71
5號刑事第二審判決駁回上訴人之上訴確定在案。被上訴人等與訴外人蔡榮華關於上訴人公司之股份買賣，業於86年11月19日至同年月21日間，就包含上訴人與訴外人學者公司所簽立之合約書原本在內之書據等，辦理交接。蔡榮華為上訴人現任董事長之生父，伊自74年間起即為上訴人公司股東，且自82年11月19日起即為上訴人公司之董事，被上訴人等係將原持有上訴人公司股份出賣及轉讓與蔡榮華及其配偶、子女等家族成員，上訴人公司豈有諉為不知與訴外人學者公司間確已履約情事之理。又依據 葉秀美 律師91年2月27日美函字第0227號函影本所示，上訴人顯早於91年2月27日之前即知悉伊謂之侵權行為，上訴人侵權行為之請求權業罹於時效，被上訴人自得拒絕給付等語資為抗辯。並為答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡若受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人於81年12月4日、84年12月15日與訴外人學者公司簽
訂合約書，約定學者公司自81年12月16日起至86年12月15日止，應按月於每月15日給付上訴人100萬元（合約期間計5年即60個月，租金共計6,000萬元），有合約書二件附卷可稽（見原審卷第16至23頁）。上開租金共計6,000萬元，未登入上訴人公司帳冊。
㈡被上訴人等於86年11月20日與訴外人蔡榮華簽訂股份讓與契
約書，約定被上訴人等出賣上訴人公司股份計6,030股予訴外人蔡榮華（蔡榮華前已持股5,970股），有契約書附卷可稽（見原審卷第72頁）。嗣被上訴人以蔡榮華藉詞拒付價金尾款，於87年4月20日對蔡榮華提起給付票款之訴（案號：
臺灣臺北地方法院89年度重訴字第2307號、本院92年度重上字第315號、最高法院94年度台上字第1734號，見原審卷第
81、131頁）。㈢上訴人認為上開6,000萬元遭被上訴人等「違法侵吞」，於
91年2月27日與訴外人蔡榮華簽訂債權讓與契約，約定「上訴人願將對被上訴人等之6,000萬元之不當得利暨損害賠償債權全部及附隨之一切權利，於契約成立同時即已移轉與蔡榮華。」同日經葉秀美律師將上開讓與通知被上訴人。有債權讓與契約書、律師函在卷可憑（見原審卷第68至71頁）。
㈣訴外人蔡榮華於前案繫屬中，以前項㈢之受讓債權對被上訴
人為抵銷之抗辯，經本院以上開上訴人與蔡榮華間轉讓債權，因標的不存在而無效，不生抵銷效力，再經最高法院於94年9月22日以94年度台上字第1734號判決駁回蔡榮華上訴確定；嗣蔡榮華提起再審之訴，仍遭駁回。有判決書在卷可憑（見原審卷第81~89頁、第130~131頁）。
㈤上訴人於94年12月6日對被上訴人自訴業務侵占，經原法院
於96年3月8日以94年度自字第211號刑事判決被告無罪，及本院於96年9月26日以96年度上易字第715號刑事判決駁回上訴人上訴，不得上訴而告確定在案，有上開刑事判決二件附卷可稽（見原審卷第100至107頁）。
四、上訴人主張其對被上訴人有6,000萬元債權，其於91年2月27日讓與訴外人蔡榮華，以便蔡榮華於本院92年度重上字第31
5號給付票款等事件（下稱本院前案）行使抵銷抗辯，但為該案所不採，因該案判決有違誤，故蔡榮華於該判決確定後，再將系爭債權讓與上訴人，爰依民法第184條第1項、第17
9條規定，先請求被上訴人給付系爭6,000萬元之其中2,000萬元及其利息等語。被上訴人則以上訴人請求權不存在，本件訴訟違反民事訴訟法第400條第2項既判力之規定，應依同法第249條第1項第7款裁定駁回上訴人之訴等詞置辯。故本件爭點厥為：㈠本件訴訟標的是否為本院92年度重上字第31
5號確定判決效力所及？㈡被上訴人是否有侵占自學者公司收受之6,000萬元？各請求權是否成立？㈢上訴人得否自訴外人蔡榮華處再受讓本件之請求權？㈣如有成立侵權行為，是否已罹於時效？茲論述如下。
五、本件訴訟標的是否為本院92年度重上字第315號確定判決效力所及？㈠查本院前案確定判決係認：「……㈤綜上，豪華大戲院已自
行處分租金收入，對被上訴人自不得主張不當得利返還債權及民法第184條第1項前段損害賠償債權，其與上訴人約定轉讓債權，即因標的不存在而無效。則上訴人抗辯以債權本金00000000元及自87年1月1日起至93年12月31日止之利息00000000元，與系爭債權抵銷（被上訴人分別被抵銷金額如本院卷二143頁所示），顯然無據，不生抵銷之效力。」等語（見原審卷第88頁）。按民事訴訟法第400條第2項規定：「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力」，是主張抵銷之請求，其成立與否須經裁判確定，以主張抵銷之額為限，有既判力。查蔡榮華於本院92年重上字第315號事件中，抗辯以對被上訴人之上開6,000萬元債權及利息與被上訴人對其票款債權互為抵銷，經本院前案判決如上所述，即係以債權讓與契約因標的不存在而無效，不生抵銷之效力，自無抵銷之金額可言，核與上揭法文意旨不符；上訴人讓與蔡榮華之債權既經前案判決認標的不存在而讓與契約為無效，則蔡榮華再回讓與上訴人之債權轉讓亦無效，契約無效，其受讓人即非屬民事訴訟法第401條之繼受人；又前案本院92年度重上字第315號給付票款等事件之當事人為蔡榮華及被上訴人，與本件不同一，故本件訴訟標的非本院92年度重上字第315號給付票款等事件確定判決效力所及，並無民事訴訟法第249條第1項第7款情形，故本院就本件仍得為實體判決。
㈡又按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張
或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許（最高法院96年度台上字第2569號、96年度台上字第1782號判決要旨參照）。然本院92年度重上字第315號給付票款等事件之當事人為蔡榮華及被上訴人，與本件不同一，故亦無爭點效之適用，亦予敘明。
六、被上訴人是否有侵占自學者公司收受之6,000萬元？各請求權是否成立？㈠按民事訴訟法第277條前段規定：「當事人主張有利於己之
事實者，就其事實有舉證之責任。」最高法院48年台上字第
887號判例闡示：「主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。」；43年台上字第377號判例闡示：「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。」本件上訴人主張被上訴人侵占上開租金，而有不當得利返還債務及民法第184條第1項損害賠償債務之事實，為被上訴人否認，上訴人自負有先為舉證之責，必須上訴人證明其主張為真實後，被上訴人始就其為反駁此抗辯而主張事實，負證明之責任。
㈡上訴人主張上訴人未依法將租金所得登入帳簿，及申報所得
稅等語，固為被上訴人自認在案，堪信為真正。惟豪華大戲院未登帳及申報，乃其未履行公法義務之問題，至原因則不明確，尚難據以推論被上訴人侵占此筆租金。
㈢被上訴人主張：上訴人收取租金後，已按股份比例分配給股
東等語，雖為上訴人否認。然查，86年11月20日股份轉讓契約第3條約定：「甲方（即被上訴人7人及訴外人許振安、 曾宗正 等9人）除於簽訂本契約書之同時，應將……租賃契約等）交付予乙方（即蔡榮華）外……」；第6條第1項約定：
「豪華大戲院對……學者有限公司所得收取之租金（或權利金），於甲乙雙方簽訂本契約書後，逕由乙方收取。」、第
2項約定：「甲方應於簽訂本契約書之同時，將……學者有限公司所交付予甲方作為擔保契約履行之押金或權利金，全數轉交予乙方。」、第3項約定：「甲方應於簽訂本契約起三日內，將租金收取權讓與乙方之情事通知前項承租人。」（見原審卷第73、74頁）。再查被上訴人提出蔡榮華於86年11月20日出具之二紙收據，其中一紙顯示被上訴人於當日交付學者公司之合約書給上訴人，另一紙記載「己○○先生轉交來學者有限公司委託契約保證金，扣除86年8月15日、9月15日、10月15日共計三個月議定金新台幣叁佰萬元正」（見原審卷第97、99頁、本院卷第49頁），蔡榮華於前案自承所謂議定金即租金（本院92年度重上315號卷二第133頁）。又蔡榮華於另案提出霈昇會計師事務所 吳典昭 會計師於87年8月17日出具霈昇（）會總字第097號函，顯示蔡榮華於當時委請會計師查核上訴人公司就上開租金（權利金）收入應補繳之所得稅額（原法院87年度訴字第2702號卷第110頁）。此外蔡榮華於本院前案原自承其知道有租金收入，但不知道未入帳等語（本院92年度重上315號卷二第133頁），嗣改稱其未參與公司經營，不清楚內部財務，故不知有租金收入，迨被上訴人交付帳簿，其逐年、逐筆核對始查知云云（本院92年度重上315號院卷三第11頁），前後不一，不足採信，應認蔡榮華自始知悉上訴人有此筆租金收入。又斟酌系爭股份讓與契約成立前，蔡榮華及被上訴人分別擔任豪華大戲院之董事、監察人，蔡榮華、被上訴人及訴外人許振安、曾宗正亦持有豪華大戲院股份達83%（見原法院89年度重訴字第2307號卷一第256~259頁），如 非渠 等均知悉豪華大戲院已處分租金收入而無此資產，且蔡榮華與被上訴人、許振安、曾宗正於簽訂系爭股份轉讓契約時已無爭議，豈非應將此收入列為豪華大戲院之資產，並據以約定蔡榮華負擔較高之股份受讓單價，但蔡榮華與被上訴人、許振安及曾宗正事實上未計入此一資產；又學者公司曾起訴請求上訴人返還依上開排映合約所交付上訴人之擔保金600萬元（案號台灣台北地方法院87年度重訴字第586號），當時上訴人之董事長即法定代理人蔡榮華於88年1月14日言詞辯論時所提出答辯四狀，即主張學者公司依合約第三條議定每月一佰萬元排映費用僅86年9月至12月份未交付，應自擔保金中扣除等情，亦有被上訴人等所提出前開民事案件答辯狀、計算書、88年1月14日審理筆錄及報到單影本可憑（見原審卷第90~96頁）。足證當時上訴人之法定代理人蔡榮華於被上訴人等出賣股份時應已知悉有該排映合約存在，並知悉其內容，如未入帳移交，何以當時不主張？且自87年4月20日被上訴人提起前案給付票款訴訟開始，迄91年2月蔡榮華為此一抗辯之日，期間長達將近四年期間，上訴人僅爭執豪華大戲院未申報此所得，可能遭追徵稅款，未曾指責被上訴人侵占此一鉅額收入等情。本院認為被上訴人主張豪華大戲院收取此租金收入後已加以處分分配給股東，非不可採信。退步言，縱認被上訴人此陳述尚有疵累，惟上訴人未舉證證明被上訴人係無法律上原因而受領上訴人之給付，或被上訴人係故意或過失，不法侵害豪華大戲院之權利，其主張被上訴人對其負返還不當得利或損害賠償之責云云，難以憑信。
㈣又按上訴人與學者公司先後於81年12月4日及84年12月15日
所簽訂委由學者公司自81年12月16日起至86年12月15日止，負責「排映影片經營業務委任經營事宜」，81年12月4日合約書第㈣條雖約定「乙方（即學者公司）應於本約成立開始每月五日給付甲方（即上訴人公司）壹佰萬元正……」，但第㈥條約定「地價稅、房屋稅、房屋保險費，由甲方負擔繳納」（84年12月15日續約之合約則訂為每月十五日給付壹佰萬元，地價稅等之繳納約定於第㈤條），有前開合約書二件可稽。上訴人公司前揭期間經理陳渭成於上訴人對被上訴人所提刑事侵占自訴案件一審（原法院94年度自字第211號）審理中到庭結證稱：「（問：合約書第4條是否有依約履行？）這個房子委託學者經營，其實只有負責排片而已，片源由他提供，除了學者本身的片源外，還有其他的片源，……主要就是說營業收入裡面，除了正常的開支之外，有多留一百萬元，合約裡面有提到這是每年的房屋稅、地價稅、保險費，這都不在學者合作所負擔的部分，學者所負擔的只有負責排片，學者公司扣除開銷後，要保留一百萬元給豪華大戲院來支付房屋稅、地價稅、保險費及董事出席的車馬費。」、「（問：你剛才所說的扣除開支，是否就是說學者公司扣除開支之前的收入？）就是票房的收入，也就是戲院放影的收入。）」、「（問：其他的多出來的錢，盈餘如何分配？）多出來的部分，票房的收入，扣除稅金及扣除給片商的片租外，剩下的就是在豪華戲院的帳裡面。」、「（問：多出來的錢，豪華戲院及學者公司有無分配？）並非是每個月在結算的，到了年終的時候，除了片租開銷以外，還有多出來的錢，除了要保留一百萬元之外，如果有多出來就要分回去，就要分回去給學者，因為他負責排片他需要費用。」、「因為電影院政府規定是文化事業，所以不准出租，我們都是以委託經營的方式，所以才委託學者公司來負責排片，但是經營還是戲院本身來經營的……。」、「票房有旺季及淡季，或許過年的時候那個月的票房收入不只一百萬元，而且片子也不可能每部片子的情形都一樣，因為學者有六百萬元的保證金在我手上，所以沒有超過這個範圍我不會去向他們要錢，這五年來我並沒有向學者公司拿過半毛錢，因為已經有押了保證金六百萬元在我這邊。」、「（問：既然這是委託經營的合約書，既然沒有一百萬元為什麼要約定一百萬元？）……是我大致估算再加上董事會的車馬費等等，平均最少每月要支出一百萬元，但是並非是每月結算，是一年才結算一次，……。」、「（問：放映收入是與學者拆帳完後的收入嗎？）剛才的收入是整個票房的收入，但是這個部分要給片商的錢就要一半以上，因為並非全部都是學者的片子，學者只能分到扣除開銷之後的部分，才有辦法分帳，我記得這五年當中，學者公司大概分了七百萬元，……。」等語（見原法院94年度自字第211號卷二第3~10頁）。嗣於本院二審刑事庭審理時結證稱：「學者公司實際只負責影片排演部分而已，所有一般行政業務都由原來戲院的人員在負責，學者公司排片以後所有與片商簽訂合約等工作還是我去簽的。一切票房的收入還是戲院掌控，學者沒有派人到戲院來，票房的收入皆歸戲院，然後再由戲院支付片租等費用，學者公司並沒有給豪華戲院每月一百萬元租金。票房收入除給片商片租外，再扣除戲院一般的正常開支，如水電費、薪資、廣告、雜費等，票房有剩餘的話，學者公司要保留一百萬元作為戲院的房屋稅、地價稅、保險費、董監事開會車馬費等費用。」、「（問：自訴人所提出證六號是否豪華戲院之帳冊？何以其內容記載為營業收支帳目及管理費用含人員薪資？）自訴人所提證六號是流水帳，我們戲院只有委託學者公司排片而已，實際上還是由豪華戲院在經營。」、「合約書所寫內容與實際不同，所謂經營只有委託排片，所有戲院開支還是由票房收入來支出，由豪華戲院帳目支出。帳如何分配及一百萬元保留款有無盈餘屬於財務問題，我沒有參加董事會，我不清楚。」、「被告都住在菲律賓，豪華戲院的業務實際上由我管理，財務部分有財務主任 朱汝周 在管理，朱汝周已死亡。傳票的收支都經過我簽名，其他帳冊是由會計主任在處理，有無盈虧照報表來看。」、「（問：你在地院是否作證實際業務由庚○○之丈夫許振安負責管理？）他是董事會監察人，代表董事長在管理，財務方面由他負責監督。」等語（見本院96年度上易第715卷第220~221頁）。上訴人雖主張證人陳渭成之證詞不實云云，然其另對陳渭成提出偽證罪之告發，亦經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分，有該署96年度偵字第11079號不起訴處分書影本可稽（見本院96年度上易第715卷第272~275頁），其空言主張，自不足採。足證學者公司與上訴人所簽委託排片經營合約書，自合約內容第㈣條內容雖約定學者公司每月應給付上訴人
100萬元，惟實際上係自票房收入扣留作成本。依合約第㈥條約定，學者公司在經營戲院業務期間，應負責按期繳納有關各項營業稅金、水電費及一切管理人員薪資。但按照證人陳渭成於本院刑事案證述內容，豪華戲院仍由上訴人公司在經營，僅委託學者公司排片部分而已，參核上訴人於刑事案中所提出該公司內帳所記載支出項目內容包括員工薪資、水電費、娛樂稅、勞健保費、片租、廣告費等，顯與上開合約書第㈥條約定不一致。而上訴人於刑事案件所提出聲證六號內帳影本關於84年4月份至85年6月份流水帳目（見本院96年度上易字第715號卷第72~182頁）並無記載學者公司每月繳付租金100萬元，惟有於支出欄下每月均有記載自票房收入內支付上月份「議定金」100萬元之固定支出，核與該公司當時業務經理陳渭成所證稱該約定之意為學者公司在扣除開銷後應保留100萬元給豪華戲院公司用以支付房屋稅、地價稅、保險費及董事出席之車馬費，即與學者公司拆帳時，票房收入要扣除每年1200萬元之成本支出相符。而非學者公司每月另交付100萬元租金予上訴人。況依上訴人於刑事案件所提出證一號分類帳之帳冊影本（見94年度自字第211號卷第4~18頁）有關租金收入，均為夜巴黎舞廳租金、押金換算、飛達影業租金、賣店租金收入，並無學者公司租金收入記載，自難據此認定為被上訴人等所侵占入己。
㈤上訴人於刑事案件所提出帳冊，業經證人即當時上訴人公司
經理陳渭成確認為真實。依上訴人所提出帳冊中關於94年度自字第211號卷一第4至18頁帳冊所載租金收入部分，係指關於夜巴黎舞廳、飛達影業公司、賣店等之租金及押金換算租金收入，並無關於本案學者公司合約每月一百萬元之收入。同案卷二第26至66頁帳冊除記載放映收入外，雖有記載82年度至86年度各年度租金收入於本期盈虧欄內，經核對其數額係前開分類帳租金收入部分，即無關系爭學者公司每月100萬之收入。至於上訴人於本院96年度上易字第715號案件所提出之內帳（該案上證六號）部分，主要帳目84年元月份至85年6月份交換卷、票房收入、支出之流水帳，其中每月份內均有記載「議定金」100萬元支出，即自票房收入中，每月扣議定金100萬元後再計算盈餘，參照證人陳渭成前開證詞，所謂學者公司合約之每月支付100萬元每年1200萬元之成本應係指此筆帳目，並非另有每月100萬元之租金收入。
上訴人迄未提出足以證明被上訴人等確持有前開五年租金收入六千萬元而私吞為己之證據。
㈥再者被上訴人丁○○雖於上開期間曾擔任上訴人之董事長、
甲○○曾擔任公司董事、丙○○曾擔任監察人，固有上訴人所提出公司變更登記事項卡二件、董事會會議記錄、房屋租賃契約等影本證明彼等在公司之職務。參照證人陳渭成於刑案一審證稱：戲院放映票房收入扣除開支其他多出來部分扣除稅金租片外，剩下的就是在豪華戲院的帳裡面。豪華戲院裡面的業務經理是我，老闆是在菲律賓，當時董事長是丁○○、庚○○是監察人許振安的太太、許振安是丁○○的大哥；乙○○、丙○○是己○○的弟弟，我印象中好像沒有管事；庚○○沒有在豪華戲院管事，只到過一、二次；帳目沒有經過丁○○核對，但是董事會的時候會拿財務報表給他們看一下，因為他們都在菲律賓，我們每個月都會傳真票房紀錄給他們看大約收入有多少，他們沒有實際接觸到公司的帳目，己○○擔任董事，並沒有接觸帳目，他們兄弟就是擔任董事或監事，就只是看我們的報表，幾十年就是這樣做。戊○○、甲○○都沒有在戲院任職等情。並無證據足以證明被上訴人等有實際在豪華大戲院公司內經管收取前開學者公司每月議定金或租金100萬元之業務，即無積極證據足資證明被上訴人等確有持有前開款項而未交付上訴人私自據為己有情事。
㈦又「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之
責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」，有最高法院17年上字第917號判例可稽。上訴人主張被上訴人有侵占租金之事實既未能舉證，則被上訴人於本件之主張縱與其於另案主張有所出入，依上開判例意旨，亦應駁回上訴人之請求。
㈧本件上訴人既不能證明被上訴人有侵占租金6,000萬元之事
實，則其依民法第179條、第184條第1項，請求被上訴人給付2,000萬元本息，均無足採。又上訴人陳明民法第541條、第544條及公司法第23條只是上訴理由之說明，並非請求權基礎（見本院卷第250頁背面），附此敘明。又上訴人主張之民法第179條、第184條第1項等請求權既不成立，則其餘爭點已無論述之必要。
七、綜上所述，上訴人主張被上訴人收取學者公司每月交付之10
0萬元租金後，將持有易為所有而侵占入己，致上訴人無法取得該租金所有權6,000萬元，為不足採，被上訴人抗辯並未有何侵權行為或不當得利尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應連帶給付云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於民法第179條、第184條第1項，請求被上訴人連帶給付2,000萬元及法定利息為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌後認均與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國98年6月2日
民事第十七庭
審判長法官藍文祥
法官吳燁山法官陳麗芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年6月2日
書記官張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。